2019年立法法评析演讲范文

20192019年立法法评析演讲范文年立法法评析演讲范文 92019年立法法评析演讲范文 摘要 立法法作为一部完善和规范立法 活动的国家基本法律 其起草与制定受到各界的广泛关注 并被寄 予厚望 但是 只要我们仔细分析就不难发现 立法法既未能解决现行立法 体制及立法过程中所存在的诸多问题 同时其规定本身也不尽合理 甚至有违宪之嫌 其预期效益也难以实现 从而造成立法资源的 浪费 与此同时 立法法的制定本身也反映出近年来立法过程中所存在的 设租与寻租 以及立法的随意性等重大问题 关键词 立法法评析合宪性立法效益 一 引言众多的期待立法法正是在这样的背景下开始其论证和起草 工作的 历经数年的不懈努力 立法法带着理论界与实践部门人士 的众多期待 终于于2000年3月15日正式出台 由于被赋予了太多的使命 肩负着太多的重托 所以它的出台理应 引起学界热烈的评论与赞语 但与以往国家一些重要立法的出台所 引起的热烈反响相较 立法法出台后 学界的反映未免有些冷清 毫无疑问 立法法的出台 使立法体制中存在的某些问题得到了一 定程度的解决 但是 在欢呼雀跃的同时 我们是不是也应当理智地对立法法的内 容乃至立法法的制定过程件本身作些反思 笔者认为 这种反思并 非是毫无意义的 二 先天不足合宪性问题的困扰古有瑕不掩瑜之说 笔者却欲反其 意而用之 用瑜不掩瑕来评价立法法 可能是再恰当不过了 立法法的出台虽使如立法权限的分工等问题得到一定程度的解决 但立法法本身所存在的问题 却是无法回避的 立法法存在的首要问题是其整体上与某些具体规定的合宪性问题 在立法法出台之前对草案的讨论中 学界对此即有不同的认识 大 多数学者认为立法法草案不存在合宪性问题 4 但也有学者认为 全国人大通过立法法自行进行立法权限的划分本身就违背了基本的 宪政原则 而且 全国人大改变或者撤销全国人大常委会制定的法 律的 立法监督权 实质上是对全国人大常委会立法权的剥夺 同 样是违宪的 5 笔者认为 这种观点并非是毫无道理的 立法法对有关国家机关 立法 权限的划分 因涉及各国家机关的 关系而从根本上说属于 宪法 问题 应当通过宪法修正案的方式 加以处理 全国人大虽然是最高国家权力机关 但也只能在宪法规 定的范围内行使职权 全国人大以日常立法 即通过制定立法法来对它自身与其他国家机 关的权力划分这一问题作出规定 其宪法依据是不充分的 而且 就现代分权理论而言 立法权的执掌者为国家立法机关 这 在我国宪法中得到了明确的确认 根据宪法及地方人大和地方政府 组织法的有关规定全国人大及其常委会行使国家立法权 特定的行 政机关在一定条件下可以制定和发布行政法规和行政规章 但是 这些行政机关制定和发布行政法规及规章的权力并非立法权 而属于行政权的范畴 6 立法法将行政法规也作为其调整对象混 淆了行政权与立法权的区别 从根本上说 宪法授予这些机关制定规范性文件的权力是为了使之 能够更好地贯彻实施国家立法机关所制定的法律 因此这种权力实 质上属于执行权的范畴 立法法在未能正确把握特定的行政机关及地方国家权力机关规范性 文件制定权性质的情况下 将之纳入到立法法的调整范围之内 这 无异于承认这些行为属于立法行为 无异于承认行政机关 地方机 关可以与国家立法机关分享立法权 这显然是与国家立法权由最高 国家权力机关行使的宪法规定相悖离的 与此相同 立法法并从国家基本法律的高度确立了军事立法权 在我国 军事立法的客观存在是一个不争的事实 12 但存在未必 是合理的 从宪法的角度看 军事立法并无宪法上的依据 因而立法法关于军 事立法的有关规定的合宪性值得怀疑 从理论上说 军队作为国家的暴力机器 一般是由国家元首统率 军队事务管理更多地是属于行政权的范畴 中央军委作为武装部队的最高统率机关 赋予其军事立法权 暂且 使用这一提法 显然也是与权力的适度分工与制约原则相违背的 立法法对军事立法权的确认 使中央军委既拥有军事法规的立法权 法律解释权 同时又拥有这些军事法规的执行权 集立法 执行 于一身 而且立法法对军事立法的监督问题只字未提 甚至连军事立法的各 项制度也 由中央军委自行制定 而不由立法法调整 13 这势必使军事立法成为一个独立王国而不受任何制约 而我们 已经知道 在一个不存在权力制衡的机制下 权力的专横与腐败也 就不可避免 立法和执法也就天生地具有了不确定性与随意性 在 一个崇尚或意欲建立法治 不管是形式上还是实质上 的社会 这 是否合适 三 预期效益的失落立法法遗留的问题只要我们仔细分析立法法的 具体条文 自然而然地浮现在我们眼前的第二个问题是立法法的必 要性问题 所以提出这个问题 主要基于两个方面的考虑其一 立法法的动因 或预期目的是什么 其所追求的目标是什么 其二 如何通过制定 立法法实现预期目的 或者说它是否能够通过立法法创设的机制达 到预期目的 当然 立法法既已出台 提出这一问题难免有秋后算帐之嫌 不是 被人认为是 傻帽 就极有可能要被视为 马后炮 故意找茬了 尽管如此 笔者还是想谈谈自己的看法 首先 从整体上看 除立法权限的划分及法律适用问题属于新的规 定外 如前面所指出的那样 立法法对立法权限的划分本身就涉及 到合宪性问题 立法法的绝大多数规定基本上毫无新意 事实上 也很难会有 这些规定实质上是宪法及相关组织法条文的简单重 复 关于这一点 只要两相比照即可一目了然 不用多费文字 花费如此巨大的人力物力 抄下宪法和有关组织法的规定 是不是 一种立法资源的浪费 问题还不仅止于此 事实上 立法法关于立 法权限 立法程序等的规定 如果仅仅是停留在照搬的程度上 除 了不必要的浪费外 也就没有什么其他的负面后果了 但既然立法 总得有些新意才对 也正因为如此 才有了一些新的 表述 而这些新的表述事实上又不可能完全与宪法一致 由此而出 现了前面所提及的有关规定的合宪性问题 另一方面 立法法是否是一个解决立法过程中所存在的诸多问题的 灵药 也早有学者表示过怀疑 有的学者就曾指出行政立法中的混乱现象如行政立法问题 根本就 不是立法权的问题 应当通过行政程序法加以解决 而不应由立法 法解决 14 关于立法程序 在现有的法律中 除宪法的原则规定外 在全 国人大和全国人大常委会各自的 议事规则 中均已有规定 应当 说 这种规定是符合各国规定立法程序的基本模式的 15 其次 从立法法的具体内容看 出台的立法法虽分6章94条 洋 洋洒洒万余言 但并没有达成其预期目的 也未能如学界所期望的 那样 解决立法体制中的许多重大问题 遑论所有问题 这些未解决的重大问题除早已为学界所重视的立法权与 行政立法 权 的关系问题 立法监督等问题外 还有立法程序问题 法律解 释体制及效力等问题 限于篇幅 笔者想简单地谈一谈后两个问题 其一 是立法程序问题 尽管立法法以相当的篇幅就立法程序问题作了规定 但是这些规定 不过是宪法及相关组织法有关规定的简单重复而已 即使不谈其是 否具备可操作性 我们也可以说 这种程序规定也难以使立法程序 更趋民主化与法治化 例如 在立法过程中 代表或委员能否提出对草案的修正案 如果 提出 如何处理 立法法中似乎并未规定 尽管从表面上看 我国现行立法体制有 绝对民主 之忧 16 但 是 从实际情况看 我国立法所体现出来的不过是一种形式上的 有限的民主而已 朱国斌先生在 立法法的合宪性研究 座谈会上的发言就曾问道 1 50人组成的人大常委会能充分代表民意吗 17 我们是不是还可 以进一步设问近3000人的全国人大能充分代表民意吗 基层选举中 存在的问题可以说是有目共睹的 而且 尽管我们都无例外地承认 人大代表是人民 选民 的代表 或代言人 既然要实现立法的民主化 那么公众就有权了解立法的 整个过程 包括查阅人大的议事记录 但在实践中 这种记录几时 又曾向公众全部公开过 公众事实上是无法查阅这些资料的 在民主更多地体现为一种形式时 法治化的欠缺无疑只会走向专制 立法法虽然试图解决各种 立法 活动中所存在的随意性 部门利 益倾向等问题 但从具体规定看 除了确认已经存在的所谓立法权 的 分割 外 并没有对行政立法 军事立法等在程序上规定有意 义的 具操作性的规制措施 许多立法 甚至包括宪法修正案 字面上所标示出的 法治 并不 能掩盖 人治 的实质 立法法的制定本身也无法有效地防止立法 过程中的 人治 现象 甚至可能为事实上的人治铺平道路或者为 之披上 法治 的外衣 此外 立法法的某些规定还可能会造成适用上的困难 其中较为典型的是立法法第3条关于立法指导思想的规定 立法法第3条规定 立法应当遵循宪法的基本原则 以经济建设为中 心 坚持社会主义道路 坚持人民民主专政 坚持中国共产党的领 导 坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论 坚持改革开放 毫无疑问 这些原则都是要的 是国家立法机关进行立法时所必须 遵循和贯彻的 但是否要在立法法中加以正式规定呢 综观现行宪 法颁布以来的立法文件 我们可以看到 在法律的正式条文中确认 这一原则还是第一次 笔者愚见 立法法的这一规定将会带来一系列的实际问题 其中最主要的一点就是 立法法作为我国享有立法权或 准立法权 21 的国家机关在进行 立法 活动时所必须遵循的基本法律依 据 所有有关机关 包括最高国家权力机关 国家立法机关 都必 须在其法律创制活动中切实地一体遵行 而不得有任何违反 如此一来 首先遇到的一个问题就是 国家立法机关在制定或修改 特别行政区基本法时 是否应当遵行 根据一国两制的构想 特别 行政区可以继续保持原有的资本主义制度和生活方式 其现有的政 治 法律 经济及社会制度将在相当长的时间内得到维系 在这一 基础上制定的特别行政区基本法是否存在违反该条规定的问题 据 笔者愚见 这一问题的答案绝非那么简单 应当说 宪法以 序言 而非正式条文的方式确认这些原则绝非是 随意的 而是在充分考虑到我国国家结构形式的特殊性而慎重权衡 的结晶 四 拔出萝卜带出泥权力割据及其他立法法本身所存在的问题就暂 论至此 从立法法的出台 我们是不是还可以发现一些其他问题呢 我想是 有的 综观20年来的立法经验 除了理论界与实际部门的同志所指出的问 题以外 笔者认为 立法法的制定过程本身还反映出以下几方面的 问题 1 权力割据问题 正如有的学者所指出的那样 尽管我们常常表示出对西方国家三 权分立理论不屑一顾的神情 却几乎全盘接受了三权分立理论的概 念范畴 理论假设 分析工具和思维方法而鲜有批判和创新 因而 只能无时无刻不处在三权分立理论的强大影响与支配之下 22 应当说 这一评价基本上是中肯的 理论界在阐释我国的宪政 体制 论及权力的监督与制约时 都是基于三权分立的理论前提进 行的 23 笔者想要进一步说明的是 在实际立法过程中 更多地体现出 的是一种权力的割据而不是权力的分立 24 立法法关于立法权限的规定 只有权力的分配 而没有权力的 制约 对当前所存在的权力割据现象非但没有加以适当的控制 反 而进一步使权力的割据法律化 立法法关于军事立法权等的确认都不过是事实上所存在的权力割据 的法律确认而已 由于权力本身的诱惑力及其背后所隐含的巨大利益 立法权力割据 现象的存在及法律化必然进一步刺激有关机关试图加入权力分配与 再分配的行列 以便从中分得一杯羹 这也是不少地方不遗余力地 争取 计划单列市 经国务院批准的较大的市 等并非虚名的 名号 的内在驱动力 2 立法活动与立法过程中的利益驱动现象 对自身利益最大化的追求在立法过程中广泛存在 尤其是部门利益 地方利益在立法过程中得到了淋漓尽致的体现 从刑事诉讼法关于律师介入时机的折衷规定所体现出的公安部门的 强大势力 到行政诉讼法关于级别管辖问题的规定 25 都可以说 是这种利益的体现 由于每一件立法的出现 都必然意味着某种国家权力的授予或分配 而权力则意味着某种潜在的利益 因是之故 各种五花八门的立 法也就有可能出台 与此相对照 事关绝大多数人切身利益的 也可以说是现代市民社 会中最重要的法律 民法典却迟迟不能出台 当然 民法典所以迟迟不能制定 有多方面的原因 但仔细分析起 来 除了客观方面的原因外 是不是也印证了立法过程中对自身利 益 部门利益追求现象存在的事实 也许尽管民法典事关每一个公 民 但却与任何集团的利益没有直接的联系 它也不会产生权力的 赋予与分配或再分配 因而其迫切性似乎也就显得不那么重要了 立法法关于立法权限的分配问题 也因涉及相关机关的权力及权力 背后的利益而使问题未能得到妥善解决 进一步言之 某些所谓 立法 如部委规章等 实质上就是利益 分配的产物 借用经济学的术语 是 设租 与 寻租 的产物 通过这些立法 某些行业 某些集团的利益 甚至是巨额利润 虽 然得到了维护 但却以牺牲社会公正与大众利益 甚至是国家利益 为代价 这种情况在某些社会性立法及政府对经济的管制性立法中也极为常 见 在某种意义上说 这些立法不过是利益集团寻租的结果 或者 说是管制捕获的产物 26 国家立法尚且如此 因其部门利益倾向或地方保护主义倾向而 受到普遍责难的部门规章 地方政府规章及地方性法规自不待言 3 立法资源的浪费问题 立法资源的浪费 是指由于某种原因导致立法活动违背立法目的 使立法无从取得其预期效果 甚或造成更为严重的混乱局面 立法行为与其他行为一样 都必须考虑到一个立法成本问题 如果 一种立法不能产生其预期效果 或者立法仅仅是对已有法律的一种 重新表述 那么 从经济的角度看 无疑就是对有效立法资源的浪 费 由于现行宪法体制所限 立法资源呈现出某种稀缺的状况 27 除立法法外 刑法 合同法的制定都体现出这么一个问题 这两大法典尽管是非常必要而迫切的 但从其具体内容看 可以说 这些法典却实质上价值不大 尤其是刑法典 所以这样说 起码基于两个方面的理由 其一 从总体上看 刑法 典只是对已有刑事规范的简单堆积 其二 刑法典的制定也没有起 到稳定刑事法规范的作用 以至无法实现立法的预期效益 刑法典的颁行不过两年多的时间 却已多次对它进行修改就是例证 一些本应在刑法典中加以解决的问题如罪名 各种犯罪的内涵与外 延等问题未能得到解决 而为了能够使之得到顺利实施 又不得不 通过立法解释或司法解释加以界定 从而加大了司法成本 使立法 成本转化为司法成本 28 各种 行政立法 地方立法 等的情况也大抵类似 并已 引起一些学者及实践部门的同志的忧虑和重视 29 更令人忧虑也更为严重的是 当前我国法治进程中的顽症主要 不是无法可依的问题 而是在法律被制定出来以后 相当数量 如果不是说绝大多数 宪法也不例外 未能得到切实的贯彻实施 甚至是根本就没有被执行 这是一种对立法资源完完全全的 彻 底的浪费 也许有人会说 有法总比没有好 它总有被遵循 执行的时候 笔者却不以为然 有法不行不如无法 无法可依尚可带给人们一丝 希冀 而有法不依则连留给人们的这一丝希冀也被击得粉碎 如果说这些法律还曾偶尔被遵行 被执行的话 那这种 偶尔 也 只不过是对法律权威 对公正的亵渎罢了 因为 偶尔 就意味着差别 意味着前后不 一 反复无常 对于执法机关来说 偶尔执行 法律实质上是对其执法权力的滥 用 30 4 立法的随意性问题 立法的随意性不仅体现在普通法的制定上 甚至连国家的根本法宪 法的修改也体现得淋漓尽致 现行宪法颁行以来的近20年中 我们已先后对它进行过3次修改 共 有17条修正案 而这些修改基本上是在没有修宪的强烈社会诉求与充分的理论准备 和论证下进行的 31 从宪法的修改情况看 对现行宪法进行的3次修改 都是以中共 中央提出修宪的建议为起点的 从修宪建议的提出 到修正案的通 过 其速度之快 真可谓是匪夷所思 与修宪前理论上的沉寂极不对应的一个奇怪的现象是 修宪后的溢 美之词却不绝于耳 只有为数不多的学者对此表示过怀疑与忧虑 但这种怀疑与忧虑终 因曲高和寡而显得异常的寂寥 就立法法而言 尽管在起草过程中即有学者对其必要性提出过质疑 但却未能引起重视 与其说它是理论界经过深思熟虑论证的结果 不如说更多地是对实 际部门权力划分要求的回应 全国人大常委会是在方方面面的实际 部门的要求下开始着手起草这部法律的 实际部门的要求是出于感 觉 他们感到立法机关与行政机关立法权限划分不清 因而强烈呼 吁要制定一部立法法来解决这一问题 32 这种状况除反映出立法的随意性以外 同时也印证了前面提及 的立法过程中的利益追求倾向 五 结语通过以上分析 笔者认为 无论是从哪一方面看 立法法 都不是一次成功的立法 在极为有限地解决了立法活动中存在的部分问题的同时 又增加了 新的矛盾与法律冲突 人们对它的期望值很高 但它带给人们的却只有失望 学者的失 望 对法治的失望 但是 立法法本身及某些规定所存在的诸如合宪性等问题也许并不 是最重要的问题 在笔者看来 更重要的是立法法的制定过程本身 所反映出来的问题 这些问题包括如何提高立法活动的科学性与法治化水平 避免立法 行为的随意性 提高社会民众对立法活动的参与程度 实现立法的 民主化 克服立法活动所体现出来的对部门利益 地方利益 集团 利益无尽的追求 尽可能防止由于立法行为而加剧现实政治生活中 业已存在的权力割据现象 以期最大限度地发挥立法的效能 避免 宝贵而有限的立法资源的无谓浪费 当立法行为不再为梦醒时分的一时感觉所困扰时 那也就是立法乃 至整个社会真正民主化 法治化实现之日 也只有在法律得到有效 的 全社会的一体遵行时 法律的权威才能得以维系 法治才能成 为现实 本文原刊于 东吴法学 xx年专号 发表时有删节 注释 1 参见 包万超 设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制 完善我国违宪审查制度的另一种思路 载 法学 1998年第4期 曲耀光 论我国的立法冲突 载 中国法学 1995年第5期 李步 云 法的内容与形式 载 法律科学 1997年第3期 张廉 论法 制统一的实现途径与措施 载 法律科学 1997年第1期 2 参见应松年 中国行政法和行政法学的发展 载 中国社会科 学 1998年第5期 彭贵才 关于行政诉讼困境的法律思考 载 法制与社会发展 1998年第3期 3 朱阳明 论军事立法权的依据 立法法研究 载 行政法学 研究 1994年第4期 4 参见周汉华 任进等在 立法法的合宪性研究 座谈会上的发言 见 众说纷纭 之一 载 北大法律周刊 2000年第2卷第2期 专题版 5 莫纪宏在 立法法的合宪性研究 座谈会上的主题发言 立法法 本身不具有合宪性 载 北大法律周刊 2000年第2卷第2期专题 版 6 参见陈斯喜 论我国立法权限的划分 载 中国法学 1995年 第1期 7 中华人民共和国宪法 第90条第2款规定 各部 各委员会 在本部门的权限内 发布命令 指示和规章 8 根据 中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政 府组织法 第51条第 一 项的规定 有权制定规章的有省 自治 区 直辖市人民政府 省 自治区政府所在地的市和经国务院批准 的较大的市的人民政府 经济特区所在地的市的人民政府则因全国人大分别通过的特别授权 决定而获得地方规章的制定权 10 中华人民共和国行政复议法 第7条规定相对人在申请复议时 可一并向复议机关提出对引起争议的具体行政行为所依据的 国 务院部门的规定 等的审查申请 但这些规定 不含国务院部 委 员会规章 12 据介绍 军事机关 事实上 已制定了近千件军事法规和军事 规章 起草立法法时即据此肯定其 法 的性质 参见李步云 关于起草的若干问题 载 中国法学 1997年第1期 13 同上 14 王磊 对行政立法权的宪法学思考 载 中外法学 1998年 第5期 15 董璠舆 比较立法与公布 载 社会科学探索 1997年第5期 16 见前注 5 莫纪宏文 18 有关这方面的论述较多 较为全面且具代表性的可参阅张志铭 文 中国的法律解释体制 载梁治平编 法律解释问题 北京 法律出版社1998年版 及程宗璋 关于加强和完善我国法律解释工 作的若干思考 载 湛江师范学院学报哲社版 1997年第3期 19 参见 中华人民共和国立法法 第43条 20 参见1981年6月10日 全国人民代表大会常务委员会关于加强法 律解释工作的决议 21 准立法权 是笔者对除国家立法机关以外其他国家机关享有 的制定法规或规章等规范性文件权力的一种指称 可能不一定非常 恰当 姑且用之 22 俞德鹏 立政关系法宪法概念的新定义 载 政治与法律 1 998年第6期 23 应当指出的是 笔者无意否定 三权分立 的重要理论意义 经过数百年的历史演变 三权分立理论已经成为人类共同的财富 虽然它未必是