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第六讲法治国家的基本理论与实践 1999年3月15日 出席九届全国人大二次会议的代表们热烈鼓掌 庆祝邓小平理论和 依法治国 写入宪法 以赞成票2811张 反对票21张 弃权票24张 通过 中华人民共和国宪法 修正案 第十三条宪法第五条增加一款 作为第一款 规定 中华人民共和国实行依法治国 建设社会主义法治国家 这是我国宪法第一次规定 实行依法治国 建设社会主义法治国家 也是 依法治国 理念的最初的法律渊源 一 人类历史上对法治 德治的不同理解 一 春秋战国时期儒法两家之争 孔子 商鞅 治理方式 道德 法律 引导方式 具体引导 一般性规则 一 人类历史上对法治 德治的不同理解 儒家 人治 德治 礼治 指的是主要依靠道德高尚的圣贤通过道德感化来治理国家 道 导 之以政 齐之以刑 民免而无耻 道之以德 齐之以礼 有耻且格 政者 正也 子帅以正 孰敢不正 法家 法治则是指主要依靠掌握国家权力的人通过强制性的法律 刑法 来治理国家 圣人之治国 不能恃人之为吾善也 而用其不得为非也 因而 就 不务德而务法 强调法律的特点在于它是一种尺寸 绳墨 规矩等 二 古希腊柏拉图和亚里士多德的师生争论柏拉图亚里士多德 吾爱吾师 吾尤爱真理 代表作 理想国 政治家 法律篇 理想国 中力主 贤人政治 并主张除非由哲学家成为国王 人类将永无宁日 他极为蔑视法律的作用 认为不应将许多法律条文强加于 优秀的人 如果需要什么规则 他们自己会发现的 柏拉图反对法治的一个重要论据是 法律就像一个愚蠢的医生 不顾病人的病情而机械地开药方 然而 人类个性不同 人的行为纷繁复杂 人事变化无常 法律不可能规定出适合每一特殊情况的规则 所以 对一切人最好的事情不是法律的全权而是了解君主之术和有智慧的人的全权 只是在他的 贤人政治 的理想国方案失败之后 他才在自己晚期著作中将法律称为 第二位最好的 即退而求其次的选择 人类的本性将永远倾向于贪婪与自私 逃避痛苦 追求快乐而无任何理性 人们会优先考虑这些 然后才考虑到公正和美德 这样 人们的心灵是一片黑暗 他们的所作所为 最后使得他们本人和整个国家充满了罪行 如果一个国家的法律处于从属地位 没有权威 我敢说 这个国家一定要覆灭 亚里士多德主张 法治应当优于一人之治 亚里士多德对这一问题的提法是 由最好的一人或最好的法律统治 哪一方面较为有利 亚里士多德主张法治优于人治的一个主要论据是 法治等于神和理智的统治 而人治则使政治中混入了兽性的因素 因为即使是一个才德最高的人作为统治者的国家中 一切政务还得以整部法律为依归 只在法律所不能包括而失其权威的问题上才可让个人运用其才智 法治优于一人之治 法律是最优良的统治者 法治是社会最有效最佳的治国方式 法律的性质是理性的无感情的 法治可秉公办事 而人治容易偏私 法律是经过众人或众人的经验长期审慎考虑后制定的 同一个人或少数人的意见相比 具有更多的正确性 法治的内在意蕴和基础是平等 正义 自由 美德等社会价值 推行法治也就是维护 促进 实现这些社会价值观念体系 4 法律具有稳定性 形式性和明确性 5 由一人来治理国家还存在一个能力和精力有限的问题 显然单凭个人的力量难以恰当 正确处理好纷繁众多的国务 法治应包含两重意义 已成立的法律获得普遍的服从 而大家服从的法律又应该本身制定得良好的法律 在政治制度上应实行民主还是专制 柏拉图主张贤人政治和哲学家国王 在政治制度上讲就是维护君主制和寡头政治 亚里士多德在主张法治优于一人之治时 也提出了拥护民主和共和制的观点 群众比任何一个可能作较好的裁断 多数群众也比少数人不易腐败 在平民政体已经兴起的情况下 以一人为治的君主政体也不适宜了 在君主政体下 如果继任的后嗣是一个庸才 就必然会危害全邦 而在实行法治的情况下 就不会发生这一问题 平民政体意味实行轮番制度 即同等的人互做统治者和被统治者 这也就是 以法律为治 三 十七 十八世纪法治和专制的争论 在政治制度上应实行民主还是专制 法治论者主张民主 共和 包括君主立宪 人治论者主张君主制 君主专制或寡头政治 西方国家17 18世纪关于人治和法治之争主要体现在当时一些先进思想家在抨击封建专制 等级特权并鼓吹建立君主立宪 三权分立或民主共和国等政制的同时要求法治和反对人治 而当时维护君主专制 等级特权的代表人物并没有直接 明确地提出要人治不要法治之类的口号 三 十七 十八世纪法治和专制的争论 主张建立君主立宪制的英国的洛克 locke 1632年 1704年 认为 立法权是最高的 不可转让的国家权力 但它也不能危害人民的生命和财产等自由权利 国家立法机关 应该以正式公布的既定的法律来进行统治 这些法律不论贫富 不论权贵和庄稼人都一视同仁 并不因特殊情况而有出入 三 十七 十八世纪法治和专制的争论 主张民主共和国的法国卢梭 rousseau 1712年 1778年 认为 凡是实行法治的国家 不论它的行政形式如何 我就称之为共和国 因为只有在这里才是公共利益在统治着 公共事物才是作数的 三 十七 十八世纪法治和专制的争论 美国独立前夕猛烈抨击英国君主专制的潘恩 paine 1737年 1809年 提出 在专制政府中国王便是法律 同样地 在自由国家中法律便应该成为国王 美国政治家 第二届总统约翰 亚当斯 johnadams 1735年 1826年 将法治的思想写进1780年马萨诸塞的宪法中 它规定该州实行三权分立 旨在实现法治政府而非人治政府 二 法治发展道路中中西方差异的表现 1 对法治理解的不同西方 重视个人权利 强调自由平等中国 只知道履行义务 不知自己的权利 2 法治的实施道路不同西方 自发演进型中国 政府推进型 3 法治实施效果的不同西方 法治达到了一种社会公众普遍形成的法律态度 自觉遵守 在社会中有着至高的权威的地位中国 法治体现为公众被动地接受法律约束 视法律为统治阶级用来控制人民的工具 对法律回避 畏惧 4 法律样式不同西方 区分公法和私法 市民法与万民法中国 诸法合体 以刑为主 严刑峻法 二 法治发展道路中中西方差异的表现 原因 1 地理环境造就经济形态不同西方 商品经济 开放 多元 相互依赖中国 自然经济 封闭 一元 独立2 政治因素西方 建立在民主法治社会基础上 权力多元化格局中国 建立在专制社会基础上 权力集于君主一人手中3 文化思想方面西方 信仰法律 给与救济 保护个人的权利与利益 西方法律文化所蕴含的宪政 平等 自由 人权 法治等精神中国 畏惧法律 法律赋予的全是义务 无权利可言 占主导地位的是儒家学说 家庭本位 国家本位 二 法治发展道路中中西方差异的表现 相同之处 1 代表的都是法律制度 国家制度 社会制度2 法律的工具性3 法治的实现过程是非线性的4 法治是动态的发展历程结论 1 中国传统的法治不同于西方的法治2 我国借鉴 移植西方现代法治3 构建现代法治关键在于法治理念的转变及理解法治价值所在 三 近现代中国法治建设的历史进程 20世纪中国法律发展的历史进程中 伴随着三次历史巨变 产生了三次法律革命 第一次 1911年辛亥革命引发的法律革命 三 近现代中国法治建设的历史进程 20世纪中国法律发展的历史进程中 伴随着三次历史巨变 产生了三次法律变革 第二次 1949年中华人民共和国建立形成的法律革命 三 近现代中国法治建设的历史进程 20世纪中国法律发展的历史进程中 伴随着三次历史巨变 产生了三次法律变革 第三次 1978年改革开放相伴而生的法律革命 四 新中国法治建设的历史进程 新中国建立后法治发展的艰难历程 法律体制初创时期 1949 1956 第一 国民经济恢复时期 1949 1953 党的政策为主 法律为辅 四 新中国法治建设的历史进程 新中国建立后法治发展的艰难历程 法律体制初创时期 1949 1956 第二 社会主义改造时期 1953 1956 法律制度正式确立 四 新中国法治建设的历史进程 法制建设严重受挫时期 1957 1978 法律虚无主义盛行 导致党的政策取代法律 人民代表大会制度陷于瘫痪 立法工作处于停滞状态 司法制度遭到破坏 四 新中国法治建设的历史进程 法制的重建和发展时期 1978 1997 确立宪法的历史地位 逐步恢复人民代表大会制度 立法的大发展 司法体系的恢复 一国两制法律构架形成 四 新中国法治建设的历史进程 法制 到 法治 的飞跃时期 1997 2004 依法治国的方略正式提出 1997 并载入宪法 1999 以德治国是依法治国的应有之义 建立以宪法为核心 各部门法统一的法律体系 四 新中国法治建设的历史进程 和谐社会中的法治建设 2005 至今 和谐社会的基本特征 1 民主法制基础地位 2 公平正义法的价值引领社会 3 诚信有爱中华文化的精粹 4 充满活力社会发展的动力 5 安定有序秩序价值 6 人与自然和谐生态文明 四 新中国法治建设的历史进程 和谐社会中的法治建设 2005 至今 和谐社会的法治环境 1 立法促进经济发展 维护市场秩序 实现社会公平正义 2 依法行政 建立服务政府 3 司法保障公正 效率 权威 4 崇尚法治的公民意识 5 对权力进行制约和监督 五 几对概念的理解 一 法制和法治法制即法律制度 是一静态概念 法治即法的统治 是一个动态概念 它是相对于人治而言的 它的基本内涵可从不同角度 用不同方法进行解释 法治是以市场经济 民主政治 公民社会为基础 是表达法律运行的状态 方式和程序 从广义上讲 法治包括法制 二者的联系 法制是施行法治的基础 法治是法制实现的保障 二者的区别 在任何一个社会形态中都有自己的法律制度 但不一定实行法治 现代法治概念比法制有更深刻的政治含义 法制属于工具操作范畴 没有民主可以有法制 法治则属于政治理想的范畴 没有民主就不可能有法治 五 几对概念的理解 二 法制和民主民主 democracy 就字面上是 人民统治 亦即人民有权利决定公共事务 公共事务就是自己的事务 不需要委由什么高高在上的统治者为我们决定一切 人民自己就是统治者 民主政治就是人民自己统治自己的政治 人民当家作主 民主政治是外来的产物 传统中国并沒有这样的观念 孟子说 民为贵 社稷次之 君为轻 儒家主张 为政以德 爱民如子 行仁政 这充其量只能算是 民本 而非 民主 亦即儒家规劝统治者要注意人民福祉 造福人民 然而从来沒有想到过要 人民自己管理自己 的问题 五 几对概念的理解 二 法制和民主现代民主 就是遵循预定的程序 在平等基础上的少数服从多数 从而实现大多数人的统治权力 即以服从多数 遵循程序 保护少数等基本原则来体现的现代社会的政治制度或国家制度 并由此影响到人们的思想作风和日常生活 其核心是人民当家作主 现代民主构成的第一个基本原则是 服从多数 又叫多数原则 即少数服从多数的原则 现代民主构成的第二个基本原则是 遵循程序 又叫程序原则 现代民主构成的第三个基本原则是 保护少数 又叫少数原则 五 几对概念的理解 二 法制和民主民主与法制的一般关系 第一 民主和法制相互依存 不可分离 第二 民主和法制相互渗透 彼此补充 第三 民主和法制相互保障 彼此促进 第四 民主和法制相互制约 彼此平衡 五 几对概念的理解 三 法治和人治所谓法治 就是指依照法律治理国家的治国思想 治国方式和社会秩序 社会状态 它包括以下几层含义 1 法治是一种治国方略或社会调控方式 2 法治是一种理性的办事原则 3 法治是一种民主的法制模式 4 法治是体现人对法律价值需求的一种法律精神 5 法治是一种良好的社会秩序 什么是法治 现代法治理论所体现的核心价值是近代以来自由主义思想家们所高扬的正义 自由 平等和博爱 现代法治就是要借助法的至高无上的性质 制约和限制政府的专断权力 防止执政者专制独裁 以保护基于人之生命而存在的基本权利和尊严 确保个人的权利和自由不受侵害 法治还意味着民众有权抵制政府的不法行为 如因政府的不法行为而给民众造成损失 则应给予必要的救济 包括行政救济 司法救济和国家赔偿等 法治要求政府官员为自己的违法行为承担法律责任 五 几对概念的理解 现代法治的基本特征 1 法律至上2 法律必须具有一般性3 法律必须具有公开性4 法律非溯及既往5 法律必须具有稳定性6 法律必须清晰明了7 法律必须具有统一性8 法律普遍得到遵守9 审判独立10 诉讼应当易行 五 几对概念的理解 三 法治和人治法治作为一种治国思想和治国方式以及法律存在的状态是与人治相对的 人治作为治国的方法和原则 具有以下含义 1 人治不等于没有或取消法律 而是借助法律实现专制 2 人治通过法律建立和稳定统治秩序 但法律不是社会和权力的基础 而是国家最高权力的工具 因而终究权大于法 3 大于法的权力不是一般的职权而是指极权 在古代社会则通常为皇权或王权以及贵族特权 五 几对概念的理解 三 法治和人治人治与法治的主要区别在于 人治强调依靠统治者个人的作用来统治国家 要求把权力给统治者个人 使之能够运用手中的权力实行对国家和人民的统治 法治则强调通过法律治理国家 要求一切国家机关和各级领导者都要依法办事 在法律面前人人平等 不允许有凌驾于法律之上的个人特权 简而言之 人治所强调的是个人的作用 而法治所强调的则是法律的权威 六 依法治国的理解 一 依法治国的概念所谓依法治国 就是依照体现人民意志和社会发展规律的法律治理国家 而不是依照个人意志 主张治理国家 要求国家的政治 经济运作 社会各方面的活动统统依照法律进行 而不受任何个人意志的干预 阻碍或破坏 简而言之 依法治国就是依照法律来治理国家 六 依法治国的理解 二 依法治国的基本要求1 有法可依2 有法必依3 执法必严4 违法必究 立法权限 2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过 第七条全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权 全国人民代表大会制定和修改刑事 民事 国家机构的和其他的基本法律 全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律 在全国人民代表大会闭会期间 对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改 但是不得同该法律的基本原则相抵触 立法权限 2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过 第八条下列事项只能制定法律 一 国家主权的事项 二 各级人民代表大会 人民政府 人民法院和人民检察院的产生 组织和职权 三 民族区域自治制度 特别行政区制度 基层群众自治制度 四 犯罪和刑罚 五 对公民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 六 对非国有财产的征收 七 民事基本制度 八 基本经济制度以及财政 税收 海关 金融和外贸的基本制度 九 诉讼和仲裁制度 十 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 公布法律 提出法律议案 审议法律议案 通过法律 立法流程 法律效力 2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过 1 宪法最高法律的法律效力 一切法律 行政法规都应当依照宪法所确定的原则来制定 不得与宪法的规定相抵触 不得违背宪法原则 否则一律无效 2 法律地位仅低于宪法 包括基本法律 基本的 全面性的关系的法律 刑法 刑事诉讼法 物权法 等 一般法律 某一具体社会关系的法律 国家赔偿法 产品质量法 等 一般法律低于基本法律 3 行政法规和行政规章4 地方性法规和地方性规章 自治条例和单行条例 法律行为 由法律规定和调整的 能够引起法律关系产生 变更和消灭的人的有意识的活动 合法行为 违法行为 法律关系 法律是法律在调整社会成员行为过程中形成的由国家强制力予以保障的法律上的权利和义务关系 权利主体 权利客体 权利和义务要素 例 租赁和寄存 结婚与离婚 配偶死亡 法律事实 法律确认 法律行为 合法行为 合乎法律规定的行为 原则 对个体来说 法律不禁止即自由 合法 对权力来说 法律不授权即违法 建议 按照法律要求和法定程序进行例 甲卖车给乙 乙卖车给丙 丙卖车给丁 丁卖车给 两种情况 过户或者不过户 后果 法律行为 违法行为 违反法律规定的行为 表现 不应为而为 偷盗 重婚应为而不为 偷税 不秉公执法分类 一般违法 严重违法 犯罪 提醒 犯罪一定违法 违法不一定犯罪构成条件 违反法律规定 危害社会的行为 主观上有过错 故意或过失 主体必须是具有责任能力的公民 法人或者其他组织 思考 个人刑事责任能力年龄是多少 几种违法种类 法律责任 因损害法律上的义务关系所应当承担的法定强制的不利后果 补偿 惩罚 1 种类 民事责任 私法责任 行政责任 刑事责任 诉讼责任 国家赔偿责任 违宪责任 公法责任 2 归责要素 主体 过错 违法 损害 因果关系3 免责条件 不可抗力 正当防卫 紧急避险 时效 私法私了等 三 中国法治建设的特色 建设什么样的法治国家 怎样建设社会主义法治国家 一是必须坚定不移地坚持依法治国 全面落实依法治国基本方略 弘扬法治精神 二是必须坚定不移地坚持以人为本 执法为民 三是必须坚定不移地维护和实现公平正义 四是必须坚定不移地以服务大局为重要使命 为社会主义经济基础服务 促进经济社会全面协调可持续发展 五是必须坚定不移地坚持党的领导 依法执政 四 建设社会主义法治国家主要任务 1 完善中国特色社会主义法律体系 立法质量 2 提高党依法执政的水平 带头守法 3 加快建设法治政府 尊重法律 遵守法律 4 深化司法体制