给付行政的法治分析与制度构建初探.doc

该毕业论文由童鞋论文网提供：给付行政的法治分析及制度构建初探摘要：随着福利国家和公共行政的兴起，给付行政快速发展并不断扩张，已成为当代行政的重要内容。与国外相比，我国给付行政的理论研究和制度建构还不够深入。本文通过梳理给付行政的基本理论，在对给付行政的法治理论进行分析的基础上，探讨我国给付行政的法治建构。关键词：给付行政 法治分析 制度建构自20 世纪以来，传统的宪政理念发生了重大变化，“社会福利”在相当一部分国家的宪法中被直接或者间接地确立，福利国家开始成为新时代宪政理念的主轴。相应地，国家形态也开始由传统的以消极防御为使命的“夜警国家”( 维护秩序) 转变为以积极服务为诉求的“社会国家”( 提供福利) 。与之相伴随，国家的任务开始扩张到各种积极的社会形成、经济规制、文化扶植以及环境保护等新的领域上面。在这一背景下，给付行政快速发展并不断扩张，已成为当代行政的重要内容，并在社会国家职能的发挥和公民的基本社会经济权利保障等方面发挥着重要作用。在我国，随着依法行政的全面推进和服务行政的深入人心，给付行政在行政法治中正扮演着愈加重要的作用。一、给付行政的基本理论给付行政，也称服务行政、福利行政或授益行政，常见于德国、日本及我国大陆和台湾地区学者的著述中。给付行政，简言之，即政府执行公共服务职能。该概念最早由德国学者提出，当时的给付行政主要指“生活考虑”，但随着行政的发展，现代给付行政的范围已经大大扩展且仍在扩张中。在德国，给付行政包括基础设施行政、担保给付行政、社会行政、促进行政和信息行政。在日本，给付行政是指“通过公共设施、公共企业等进行的社会、经济、文化性的服务的提供，通过社会保障、社会扶助等进行的生活保护、保障，以及资金的交付、助成等，即通过授益性活动，积极地提高、增进国民福利的公行政活动”。包括供给行政、社会保障行政和资金资助行政。在我国，给付行政是指“行政物质帮助或行政救助，是指行政机关对公民在年老、疾病或丧失劳动能力或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关权益的具体行政行为。包括发放抚恤金、特定人员的离退休金、社会救济和福利金、自然灾害救济金及救济物质”。支配给付行政的理论原理有: 社会国家原理、法治原则、国家辅助性作用、平等原则、比例原则、信赖保护原则等。二、给付行政的法治分析“法律的终极原因是社会的福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。”可见，法治与给付行政的目标天然稳合。给付行政的法治即法治原则在给付行政中的体现，法治行政原则理论最早是由德国乃至世界行政法学之父奥托迈耶提出的，他以宪政国家、权力分立的理论为基础，将行政的法律形式予以系统化、概念化，认为给付行政中的法律原则有法律优先和法律保留两个要素构成，其中，前者是指行政应当受法律的约束，不得采取任何违反法律的措施，也称为消极的行政合法原则; 后者是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，也称为积极的行政合法原则。具体讲，给付行政中法律优先的主要内容有: 法律优先应适用于全部给付行政领域，凡是立法上对给付行政作出规定的，给付活动就不得违反，也不得在事实上变更、废止相关的法律规定; 其次规定给付行政的“法律”必须范围明确、位阶分明，否则，也并非真正的法律优先。由于给付行政的复杂多变和不断扩张，给付行政中的法律保留内涵也随着社会的发展而不断嬗变。从传统给付行政到现代给付行政，有关法律保留逐渐形成了全部保留说、重要事项保留说和权力保留说，但三个学说都存在各自的合理性和偏颇性。学者认为，我国给付行政法治原则的主要内容是: 政府应当严格依法办事，不得违反法律的明文规定和法的原则、原理。三、我国给付行政的制度建构1我国给付行政的法治现状1.1我国宪法为给付行政制度的建立提供了依据。根据宪法规定，公民享有社会经济方面广泛的基本权利，国家应对退休人员，年老、疾病或者丧失劳动能力的公民，残废军人，军人及烈士家属，盲、聋、哑和其他有残废的公民等人员提供物质帮助、社会保障; 国家发展社会保险、社会救济、各种教育设施和教育及医疗卫生文化事业等。1.2我国立法法为给付行政制度的建立划定了方向。根据立法法的规定和立法精神，有关给付行政的立法应属于“法律”范畴，在权限上，涉及给付行政的立法应归全国人大及其常委会，或者由全国人民代表大会及其常务委员会作出决定，授权国务院根据实际需要，就其中的部分事项先制定行政法规。1.3我国当前给付行政的法制现状。当前，我国在给付行政领域制定有残疾人保障法、老年人权益保障法、军人抚恤优待条例、城市居民最低生活保障条例、城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法、防震减灾法、破坏性地震应急条例、地质灾害防治条例、中国人民解放军志愿兵退出现役安置暂行办法、退伍义务兵安置办法、农村五保供养工作条例等法律法规，初步建立起了以民政救济、劳动社会保障为主要内容的给付行政体系，在保障贫困公民生活、促进社会福利方面发挥了重要作用。2我国现有给付行政法律制度反思站在全面推进依法行政，建设法治政府和服务型政府的高度来看，我国的给付行政制度体系还很不成熟和完善。主要表现在:第一，给付行政的立法不完备。现行的给付行政立法多为国务院或地方政府的行政法规或规章，少有立法机关( 全国人大) 的立法，导致政府在行政给付方面责任感的淡漠; 此外，关于给付行政的规定散见于各种单行性法规、规章甚至是通知、规定或内部政策中，内容不一，程序也不规范，不利于行政机关统一有效地履行给付义务，也不利于公民主张自己的相关权益。第二，给付行政的范围过窄。现有行政给付还停留在救灾、扶贫等层面，给付的对象主要是生活困难公民( 特别是城镇居民) 和特殊人群，广大的农村地区和生活困难的农民还没有享受到这些好处。至于全民性的公共设施、公共服务和公共福利，则都还处于刚刚起步的阶段，没有法律规定的给付义务，公民的相关权益也就无法获得法律的确认和保障。第三，给付行政的程序不规范。现有立法缺乏对给付行政相关程序的具体规定，导致政府对给付过程中如何给付，给相对人提供哪些程序权利和程序救济，都不是十分清晰明确，使得权力行使在一定程度上带有任意性，公民的合法权益或得不到主张，或权利被侵犯时得不到及时有效的法律救济。第四，给付行政的责任不明确。现行给付行政立法的低层次和零散，使得政府给社会成员提供尽可能全面和优质的给付服务的责任不明确。具体说来，政府是否要承担给付责任? 这种责任到底有多大?应在什么范围内承担? 以及哪一级政府应当承担哪些责任? 这些问题都没有得到一致和肯定的答案。正因为如此，对政府是否行使和如何行使这一权力也就失去了监督。无法形成对给付行政行为的有力监督，给付行政的实际效果自然就大打折扣。3我国给付行政的法治建构对于给付行政的法治，已有学者从不同角度进行了积极探索，如有从行政任务多元化的角度探讨了给付行政与行政组织法的变革，有从“给付行政与行政程序之间有着特殊的亲合性”的角度探讨了社会福利行政程序的法律特点等。基于上文认识，本文认为给付行政法治应在宪法“实行依法治国，建设社会主义法治国家”和“国家尊重和保障人权”的精神指引下，适应建设服务型政府的新形势，按照立法法规定，构建起统一系统的给付行政法律体系，积极落实宪法规定，将公民物质帮助和社会保障等基本权利具体化。具体应从以下方面人手:第一，制定统一的行政给付法，对给付行政的原则、设定权、实施主体及其程序、法律监督与责任等作出明确具体的规定，弥补立法缺位，真正体现法律优先。在此基础上，完善相关配套法规和规章，修改、补充现有法规、规章内容，建立起与行政给付法相配套的协调统一的给付行政法律体系，为行政给付行为的统一、合法、规范行使提供法律依据，将公民物质帮助和社会保障等基本权利具体化。第二，逐渐扩大给付行政的范围，建立起种类齐全、覆盖面广、兼顾公平与效率的完善的给付行政体系，更好地满足新时期公民对政府的新要求，实现政府职能从单纯的政治、经济职能向社会、公共服务职能的转变。首先，扩大给付的对象，将广大农村地区和农民的社会救助和社会保障纳入给付行政的范围，将原来以救助特殊困难群体为主的“小给付”逐渐发展为为整个社会提供服务的“大给付”格局; 其次，增加行政给付的种类，实现从单纯的“救济式”给付向“福利式”给付的转变，将行政给付的领域和范围扩大到公共设施、公共福利和社会保障等各个方面。此外，增加行政给付的方式，从原来以金钱实物为主的给付方式向提供多种利益和好处、提供多种设备和设施等给付方式转变。第三，完善行政给付的程序和责任，使政府行政给付的法定职责和公民的相应权利得到真正的实现。法律法规应对行政给付的设定主体、实施主体、实施程序、法律责任等作出明确具体的规定，为公民行使请求给付的权利或对被侵犯的获得给付的权利进行救济，提供具体的法律依据。同时，要明确行政机关不作为或滥用职权乱作为的法律责任，明确监督主体的监督职责，真正使公民获得政府和社会救助和保障的权利落实到实处，成为现实的利益。弥补我国对于给付行政行为进行监督的主体、监督的程序和监督的措施等方面的空白。参考文献1陈新民 公法学札记 中国政法大学出版社2001 年版，第4655 页。2德沃尔夫等 行政法( 第1 卷) 高家伟译 商务印书馆2002年版，第323