专利法学习随笔[7].doc

广东深亚太律师事务所 乔治刚 律师 第六章 专利实施的强制许可11条48-58条Compulsory Liscencing权利限制之一：强制许可按：修改比较大 第四十八条 有下列情形之一的修改1：新增前提。具体条件见修改3，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人修改2：新增申请主体个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可按1：注意称谓：实施的强制许可。非强制实施许可；实施许可是权利人的权利；而强制许可才是对其权利的限制/强制许可不适用外观设计权。： （一）专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年按1：三年和四年是和的关系必须同时满足，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的按2：申请日指优先权日；（二）专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的按3：此处规定为更为宽泛的反垄断行为。修改3：新增给于强制许可条件（一）（二）。删除了未能在合理长时间获得许可要件，删除的部分并入了法第五十四条证据部分。按4：此条修改一是对申请主体新增个人，有利于社会公众；二是明确了单位或个人申请强制许可前提条件是权利人有不适当的垄断行为一是在3/4两个条件前提下未实施或未充分实施才允许申请强制许可；二是属于被认定为有垄断行为才允许为消除垄断目的提出申请强制许可；三是必须具备实施条件，在有利于促进推广应用、经济发展同时，实际上也有利于对权利人的保护。按5：此处修改实际上是为了消除垄断，更好地实现促进技术推广、经济发展目的。按6：条件的完善见细则。 第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。按1：国家在紧急状态或非常情况时或为了公共利益目的，无条件强制许可的要件：国家/紧急状态或非常情况/公共利益目的，但权利人不存在垄断行为/不包括外观设计权/属于对权利人的权利一般限制第五十条 为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。修改1：完全新增条款，是对药品专利权特殊限制条件：为了公共健康目的/实施许可限制：（1）制造且（2）出口到（3）符合中国参加的条约规定的国家或地区（范围不包括国内）。按1：此条是为公共健康目的而对药品专利权的制造、出口（部分销售权）特殊限制。及此限制之限制：目的和地域范围限制按2：细则对药品含义给于了权威定义，进一步扩大了给于强制许药品范围。见细则第 条。 第五十一条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请按1：仅限于权利人申请/举证责任规定在54条，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。 在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。按2：交叉许可/按3：关于专利普及的“椅子”小文章非常形象地解决了对此条如何理解问题第五十二条 强制许可涉及的发明创造为半导体技术的，其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第（二）项按1：消除垄断目的规定的情形。修改1：完全新增第52条。按2：涉及半导体的强制许可限制对半导体技术专利权的非常特殊保护不是为了公共利益，允许垄断技术例如：允许不实施或不充分实施/但要注意：如果被认定有垄断行为则对半导体技术强制许可又有开了一口子/按3：因为美国这类国家不存在强制许可问题，所以这也属于对半导体技术强国美国妥协的条款：按4：仅限于公共利益和反垄断措施公共利益含义包括在非商业目的内，但比非商业目的更窄由此判断对技术含量高的半导体技术保护有扩大意味。按5：此条实际上也是把原细则规定经修改（原细则非商业修改为公共利益、新增消除垄断）上升为法地位，有利于权利人。按6：但为了公共利益和消除垄断要件属于较宽泛的且有一定价值取向的标准，操作弹性应该非常大认定权在权利部门，因此，这实际上也是对半导体技术权利的某种另类限制。第五十三条 除依照本法第四十八条第（二）项按1：消除垄断、第五十条按2：药品规定给予的强制许可外，强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。修改1：完全新增第53条。实施强制许可的地域和范围的限制及其例外：药品和半导体实施强制许可。按3：此条也是把原细则行政法规新增例外规定外，上升到了法律地位。有利于权利人。第五十四条 依照本法第四十八条第（一）项按1：3/4+不实施/不充分实施、第五十一条按2：交叉许可规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据，证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利，但未能在合理的时间内获得许可。修改1：原法48条、法51条合并修改后成为新增第54条。涉及举证义务/证明内容要求：合理条件/合理时间内未获得。48条还有前置条件：具备实施条件。因此这点也需要举证。所以准备获得强制许可举证包括：三种情形under three circumstances具备实施条件（capable）提出过合理条件（offered reasonable considerations）合理长时间内未获许可（no answer within reasonable time）按3：此条新增规定的举证义务和举证内容要求，实质上对申请强制许可请求人的限制，非常有利于权利人。 第五十五条 国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当及时通知专利权人，并予以登记和公告。按1：原52条 给予实施强制许可的决定，应当根据强制许可的理由按1：符合半导体公共利益+消除垄断的无地域限制/按2：符合药品的则必须是为了制造且出口到中国参加公约规定的国家或地区/按3：其他则为举证证实情形：不实施规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时，国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求，经审查后按4：这实际上也是对权利的限制作出终止实施强制许可的决定。 第五十六条 取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。 第五十七条 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题修改：原54条。新增加了按条约规定处理使用费。付给使用费的，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决按1：行政权利。实际上也是变相的对权利的限制/或某中程度上保护。按2：裁决不服起诉，不能复议第五十八条 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉按1：对前述行政权利的限制。规定了司法救济权。裁决不服起诉，还可以复议；费用裁决不服则不能复议细则：“细则第七十三条专利法第四十八条第（一）项所称未充分实施其专利，是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求按：未充分实施法定含义：国内市场需要不满足/实施人包括了被许可人/以市场需求定是否充分实施否。专利法第五十条所称取得专利权的药品，是指解决公共健康问题所需的医药领域中的任何专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，包括取得专利权的制造该产品所需的活性成分以及使用该产品所需的诊断用品。修改：新增条款。细则第七十四条修改1：删除了自授权之日起满三年后，任何单位均可以依照法第48条请求给于强制许可的规定，该删除部分已经上升为专利法第四十八条（一）请求给予强制许可的，应当向国务院专利行政部门提交强制许可请求书，说明理由并附具有关证明文件修改2：删除了一式两份规定。国务院专利行政部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人，专利权人应当在国务院专利行政部门指定的期限内陈述意见；期满未答复的，不影响国务院专利行政部门作出决定。国务院专利行政部门在作出驳回强制许可请求的决定或者给予强制许可的决定前，应当通知请求人和专利权人拟作出的决定及其理由修改3：新增本款：依法行政、知情权保障。国务院专利行政部门依照专利法第五十条的规定作出给予强制许可的决定，应当同时符合中国缔结或者参加的有关国际条约关于为了解决公共健康问题而给予强制许可的规定，但中国作出保留的除外。修改4：新增本款：药品强制许可的合约性要求按：药品强制许可限制修改3：此处删除了原此条（第七十二条）对强制许可限制的规定。这些删除部分上升为专利法第四十八条（二）款反竞争行为修改为垄断行为；第五十二条（二）增加了公共非商业修改为公共利益和消除垄断目的；第五十三条增加了垄断限制和药品出口例外细则第七十五条依照专利法第五十七条的规定