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第二十三章 债的保全和担保第一节 债的保全一、债的保全的概念：是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权和撤销权。代位权是为了保持债务人的责任财产而设的；撤销权是为了恢复债务人的责任财产而设的二、债权人的代位权1、概念：是指债权人为了保全其债权，而于债务人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。立法规定：合同法第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。2、成立要件：我国合同法司法解释（一）第11条、12条、13条等严格限定了债权人代位权的构成要件：须债务人对第三人（次债务人）享有权利且怠于行使其到期债权：怠于行使是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人（次债务人）主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。债务人的债权不是专属于债务人自身的债权：专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利须债务人迟延履行其对债权人的到期债务。日本和我国台湾民法规定，在次债务人破产时，债务人又怠于申报债权的，债权人可以提前申请对未到期的债权。须债权人有保全债权的必要。也即债务人的行为须对债权的到期债权造成损害：所谓“对债权人造成损害”，是指债务人的上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现（司法解释认定为金钱债权）3、债权人代位权的行使行使主体为债权人：两个或两个以上的债权人以同一第三人（债务人的债务人，又称次债务人）为被告提起代位权诉讼的，法院可以合并审理行使的范围：以债权人的债权为限行使的方式：可以通过诉请人民法院进行。次债务人为被告，债务人为第三人4、代位权行使的效力：l 对于债务人：代位权行使的是债务人的权利，所得利益为债务人的财产。但我国合同法解释（一）第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立后，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系消灭”。l 对第三人（次债务人）的效力: 合同法解释（一）第18条第1款规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”。l 对债权人的效力:因行使代位权的财产，债权人的优先受偿权问题？传统理论主张“入库规则”，我国司法解释规定有优先受偿权，主要考虑到防止搭便车现象。对词存在一定争议 债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。司法考试06 年 卷三54 题：甲企业借给乙企业 20 万元，期满未还。丙欠乙 20 万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙、丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由 Y 仲裁委员会仲裁。下列哪些选项是错误的？A甲对乙的 20 万元债权不合法，故甲不能行使债权人代位权/B乙曾向丙发出债务催收通知书，故甲不能行使债权人代位权/C甲应以乙为被告、丙为第三人提起代位权诉讼/D乙、丙约定的仲裁条款不影响甲对丙提起代位权诉讼三、债权人的撤销权1、概念：债权人撤销权，又称废罢诉权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权得请求法院予以撤销该行为的权利。立法规定：合同法第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。2、债权人撤销权的成立条件客观要件为债务人实施了危害债权的行为：债务人须于债权成立后实施行为；债务人的行为须为使其财产减少的行为；债务人的行为必须有害于债权:所谓有害于债权，是指因债务人的行为导致其清偿资力的减少，以致于无法满足债权的要求。主观要件为债务人与第三人进行有偿民事法律行为时，必须都具有恶意:所谓债务人的恶意是指债务人认识到其行为可能造成自己丧失偿还能力，并有害于债权的后果。受让人的恶意一般由债权人举证。对于受让人的恶意，要求举证其知道给债权人造成损害。但也有观点认为：仅要求举证其知道“明显的低价”即可，而不宜要求其知道给债权人造成损害或者是否曾与债务人恶意串通等3、债权人撤销权的行使行使的方式：债权人行使撤销权必须以自己的名义，向人民法院提起诉讼，请求人民法院撤销债务人不当处分其财产的行为。债务人为被告，收益人、受让人为第三人行使的效力：对于债务人，其行为一经撤销自始无效；对于受益人应当返还财产；对于债权人，是否具有优先受偿权问题，传统民法认为没有，我国没有具体规定行使的期间：债权人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。行使的范围：关于撤销权的行使范围，合同法第74条第2款规定：撤销权行使范围以债权人的债权为限。4、债权人撤销权的行使的效力对于债务人：债务人的行为一经被撤销，视为自始无效。例如，为财产赠与的，视为未赠与；为放弃债权的，视为未放弃。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。对于受益人：已受领债务人的财产的，应当返还之。原物不能返还的，应当折价返还其利益。受益人已向债务人支付对价的，得向债务人主张返还不当得利。对于债权人：一般认为，行使撤销权的债权人得请求受益人将所得利益返还给债务人，其效力及于全体债权人。（2005年卷三9题，单选）甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？ A请求宣告甲与丙的行为无效/ B请求法院撤销甲与丙的行为 C请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权 D请求丙承担侵权责任 司考2004 年 卷三52 题：甲欠乙 5000 元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以 150 元价格卖给知情的丙，被乙发现。下列说法哪些是正确的？A乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同B如乙发现之日为 2000 年 5 月 1 日，则自 2001 年 5 月 2 日起，乙不再享有撤销权/C如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人/D如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担/第二节 债的担保一、债的担保的概念和含义1、概念：债的担保，是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。2、含义债的担保是保障特定债权人债权实现的法律制度。债的担保是以第三人的信用或者特定财产来保障债权人债权实现的制度。债的担保是对债的效力的一种加强和补充，是对债务人信用的一种保证措施。二、债的担保的形式1、人的担保：是指以第三人的信用保证债的履行的担保方式，即保证担保。2、物的担保：是指直接以一定的财物来作债权担保的担保方式：抵押、质押、留置、定金（物的担保的特殊形式，金钱担保）三、保证1、保证的概念和特征：概念：保证指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。其含义： 保证是一种双方民事行为 保证是担保债务人履行债务的行为 保证是约定于债务人不履行债务时由保证人承担保证责任的行为特征： 保证具有从属性又具有独立性：从属性：效力、范围和强度的从属性；随主债权转移、随主债务消灭独立性：不属于主债务的一部分，独立存在 保证具有无偿性：债权人无须支付任何代价即对保证人享有债权 保证具有补充性：只有在债务人不履行时，保证人才付履行保证债务的责任 保证具有单务性：在保证当事人双方之间没有相互对待给付的义务2、保证合同的成立主体合法：自然人为完全行为能力人，法人也可以，但国家机关一般不得为保证人；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人l 有承担保证责任的意思表示而且真实，第三人在主合同上以保证人名义签字盖章无其他约定，推定有保证意思形式合法：应当采用书面形式3、保证的方式：一般保证：保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。担保法第17条规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”连带责任保证：连带责任保证是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。担保法第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。” 4、保证担保的效力保证债务的范围 有限保证：是保证人与债权人在保证合同中明确约定保证债务范围的保证。 无限保证：是指当事人未明确约定保证债务范围的保证。我国担保法 第21条规定，“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”这里的全部债务包括主债务的全部，利息债务，违约金，损害赔偿金，实现债权的费用。保证人与主债权人之间的关系 债权人的权利：主债务人不履行债务时，可以请求保证人承担保证责任（一般保证应受保证人先诉抗辩权限制） 保证人权利：可以向债权人主张主债务人享有的抗辩权；可以主张保证合同无效、履行期未到等抗辩；一般保证人享有先诉抗辩权（又称检索抗辩权），是指保证人于债权人未就主债务人的财产强制执行而无效果前，可以拒绝向债权人清偿保证债务的权利。但下列情形不得行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的（包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行）；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。保证人与主债务人之间的关系 保证人在履行保证债务后，可以请求主债务人偿还的权利，为追偿权或求偿权。其成立的条件：第一，保证人向债权人履行了保证债务；第二，因保证人的履行使债务人免责；第三，保证人履行保证债务无过错（未承担不必要责任；及时通知未造成债务人重复履行） 保证人追偿权的范围包括为主债务向债权人清偿的债务额和保证人履行保证债务所支出的必要费用 保证人求偿权的事先行使：人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权5、共同保证：是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。分为按份共同保证和连带共同保证担保法12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。根据担保法司法解释19条的规定，连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持根据担保法司法解释第20条规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。（1999/1996年年卷二41题，多选）甲向乙借款12万元，丙、丁、戊为连带保证人。借款期届满，甲无力偿还债务，丙代为偿还了12万元。对此，丙可以取得下列哪些权利？ A、可以请求甲偿还12万元。/ B、可以请求丁戊偿还各自应负担的4万元/C、可以先请求甲偿还，不足部分再向丁、戊请求偿还 D、可以请求丁、戊偿还各自应负担的4万元，并可同时请求甲偿还4万元 6、保证责任的免除保证期间届满，债权人未为请求时，保证责任免除：一般保证债权人在保证期内，债权人未对债务人提起起诉或者申请仲裁的，保证人免除责任。但连带责任保证人无先诉抗辩权，在保证期内，债权人未向债务人主张权利的（与一般保证要求不一），保证人即免除责任。保证期间有约定的，依约定，未约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清之日止等内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年 。（2006年卷三59题，多选）下列关于保证债务诉讼时效的哪些表述是正确的？A、保证期间届满后，不必再起算保证债务的诉讼时效/ B、保证债务的诉讼时效起算后，不必再计算保证期/C、保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中止而中止/ D、保证债务的诉讼时效随主债务诉讼时效中断而中断同一债权既有保证又有物的担保的，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任 补充：人保与物保关系担保法第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。担保法解释第38条第1款 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额物权法第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。物权法第一百七十八条 担保法与本法的规定不一致的，适用本法。司考04年卷三（6）甲向乙借款20万元，以其价值10万元的房屋、5万元的汽车作为抵押担保，以1万元的音响设备作质押担保，同时还由丙为其提供保证担保。其间汽车遇车祸损毁，获保险赔偿金3万元。如果上述担保均有效，丙应对借款本金在多大数额内承担保证责任？ A.7万元 B.6万元/ C.5万元 D.4万元保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。主债务消灭，保证债务消灭。主债务因履行、抵销、混同、免除等原因而消灭时，保证债务随之消灭，保证人的保证责任当然消灭主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。7、保证期间和诉讼时效一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。四、定金：1、概念：是指合同当事人约定的，为确保合同债务的履行，由一方当事人预先支付给另一方的一定款项。担保法第89条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金（违约定金）。定金与预付款的区别：第一，定金主要作用是担保合同债务的履行，预付款是合同履行的一部分；第二，定金合同是从合同，预付款协议是主合同的一部分；第三，定金有罚则，预付款没有 担保法司法解释第115条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。（立约定金）担保法司法解释第116条当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。（成约定金）担保法司法解释第117条定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。（解约定金）2、定金合同的成立：双方约定定金的协议为定金合同（应当采用书面形式）。定金合同除应当具备合同有效成立的一般条件外，还须具备以下条件：应交付定金的一方向对方交付定金。定金合同为实践合同，担保法第90条中也明确规定，“定金合同自交付定金之日起生效。”以实际交付的定金数额为准。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。须主合同有效。定金数额须在法定的数额以内。担保法第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”超过部分约定无效。3、定金的效力证约的效力：交付和收受定金的事实，是当事人合同关系的有力证据l 预先给付和抵销的效力。与合同履行后应当返还或者抵作价款l