组织他人偷越国(边)境罪立法规定的反思.doc

组织他人偷越国(边)境罪立法规定的反思 关键词: 罪数/立法规定/反思内容提要: 对于我国现行刑法第318条(即组织他人偷越国境罪)第1款的部分规定，笔者 认为在罪数形态方面值得商榷，建议立法机关今后在立法修正时予以关注，以确保罪责 相适应原则的贯彻，使我国刑法典的内部逻辑结构更趋科学合理。我国现行刑法第318条规定，组织他人偷越国(边)境，“有下列情形之一的，处7 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(三)造成被组织人重伤、 死亡的;(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的; ”此外，该条第2款又规定：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖 等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 ”上述规定是否自相矛盾，在罪数形态方面是否符合我国罪数形态理论?笔者认为不乏 商榷之处。一、对第318条第1款第4、5项规定的反思罪数形态，简单地说，就是刑法学中的一罪和数罪问题。它是刑法中一个很重要的问 题，既关系到犯罪论中犯罪的形态，又关系到刑罚论中对行为是否实行并罚，与定罪量 刑息息相关。罪数论大致包括以下内容：什么是一罪，什么是数罪，区分一罪与数罪的 标准是什么;对各种形态不同的一罪和数罪，应当如何认定和处罚;各种形态不同的一 罪和数罪应当如何适用刑事诉讼程序，等等。其中的核心就是一罪和数罪的区分标准。关于一罪与数罪的区分标准，历来有不同的学说，归纳起来大致有主观说与客观说两 种。主观说，也称犯意说，主张以行为人犯意的个数作为区分一罪与数罪的标准，即行 为人基于一个犯意而犯罪的为一罪，基于数个犯意而犯罪的为数罪。至于客观说，则主 张以客观事实为区分一罪与数罪的标准。由于对客观事实的理解不同，客观说具体又分 为不同的学说：一是行为说。认为行为是犯罪的本质，因而应当以行为的个数为标准来 确定犯罪的个数，行为人实施一个行为的是一罪，实施数个行为的是数罪。二是结果说 ，也称法益说。认为犯罪的本质是侵害了法律所保护的利益，造成了危害结果，因此， 只能以犯罪结果或者行为所侵害的法益的个数作为确定犯罪个数的标准：造成一个犯罪 结果或者侵害一个法益的是一罪;造成数个犯罪结果或者侵害数个法益的是数罪。三是 因果关系说，这是结果说的变种，主张以因果关系的个数为确定犯罪个数的标准，具有 一个因果关系的为一罪，具有数个因果关系的为数罪。 1上述各种学说，主观说过分强调犯罪的主观要素而忽略了犯罪的客观方面，客观说则 又走向了另一个极端，过分夸大犯罪客观方面在犯罪构成中的作用而忽略了犯罪主观要 素的意义。可见，上述各种观点因人为地将犯罪的主客观要素加以分割而难以全面地反 映犯罪的本质特征，当然也就不可能科学地将一罪与数罪区分开来。坚持犯罪构成的主客观要件相统一是我国刑法的一贯立场，而以主客观要件相统一的 犯罪构成的个数作为区分一罪与数罪的标准，既可以避免上述各种学说的缺陷与片面， 又符合犯罪的本质特征，因而是比较科学的。其具体主张如下：区分一罪与数罪，主要 应根据刑法的规定，并以构成要件标准说为基础，综合考虑犯意发动、时间、场所等各 方面的情况而决定。符合刑法规定的一般要件(总则)与特别要件(分则)的，就算犯罪。 一次符合就算犯了一个罪，数次符合就算犯了数个罪。即在一般情况下，行为人出于一 个故意(或过失)，实施一个行为，一次符合犯罪构成要件(又称必要条件)的，就是犯了 一个罪;出于数个故意(或过失)，实施了数个行为，数次符合犯罪构成要件的，就是犯 了数个罪。但是，想象竞合犯、牵连犯、连续犯等犯罪形态，在科刑上和诉讼上均有不 同于单一罪和数罪的特点：第一，从科刑上讲，它们是比较轻、重罪的法定刑后，从一 重而处断。这跟单一罪有自己的法定刑不同，跟数罪并罚的原则也有所不同。第二，从 诉讼上讲，通常把想象竞合犯和牵连犯作为实质上的数罪，但又视其为诉讼上的一个犯 罪事实，当作裁判上的一罪。例如，侵入住宅而杀人的牵连犯。如果公诉人只对其中的 杀人罪起诉，法院仍可就侵入住宅和杀人两罪同时审理。因而想象竞合犯、牵连犯、连 续犯等犯罪形态，有着特别的罪数形态判断标准。 2我国现行刑法第277条规定了妨害公务罪：“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作 人员依法执行职务的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。以暴力、威胁方法 阻碍全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务的，依照前款的 规定处罚。在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字会工作人员依法履 行职责的，依照第一款的规定处罚。故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安 全工作任务，未使用暴力、威胁方法，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。”根 据上述规定可知，妨害公务罪的成立需同时具备以下要件：(1)犯罪主体是一般主体， 即任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力，实施了阻碍国家机关工作人员依法执行 职务行为的自然人。(2)在犯罪主观方面，妨害公务罪必须出于故意，即行为人明知侵 害正在依法执行公务的国家工作人员、人大代表、红十字会工作人员会发生危害社会的 结果，却仍然有意为之。如果行为人确实不知对方正在执行公务，或者误认为合法执行 的公务不合法而加以阻碍的，则不能构成该罪。至于行为人的犯罪动机，则可能是多种 多样的，有的是为了报私仇，有的是为了庇护他人，有的是为了维护自己的私利等等。 具体犯罪动机如何，不影响该罪的成立。(3)在客观方面，妨害公务罪表现为以暴力、 威胁的方法阻碍国家工作人员依法执行职务，以暴力、威胁方法阻碍全国人民代表大会 和地方各级人民代表大会代表依法执行代表职务;在自然灾害和突发事件中以暴力、威 胁方法阻碍红十字会工作人员依法履行职责;或者虽未使用暴力、威胁方法，但故意阻 碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，造成严重后果的行为。(4)犯 罪侵犯的客体是国家工作人员的公务活动。所谓公务，指公共事务，即国家工作人员依 法执行的职务。犯罪对象是正在依法执行职务或任务的国家工作人员。由此不难看出，在组织他人偷越国(边)境的犯罪活动过程中，行为人以暴力、威胁方 法抗拒检查的，行为人在客观上实际实施了两个行为，一是组织他人偷越国(边)境罪的 实行行为即组织行为，二是妨害公务罪的实行行为即以暴力、威胁的方法阻碍国家机关 工作人员依法执行对出入国(边)境人员进行检查的公务活动的行为;主观上分别出自两 个不同的犯罪故意，一是组织他人偷越国(边)境的直接故意，二是妨害公务的直接故意 ;并且，上述两个行为的实施，侵犯的是两个不同的犯罪客体，一是我国国(边)境的正 常管理秩序，二是国家工作人员依法对出入国(边)境的人员进行检查的公务活动。因而 行为人的上述行为分别具备组织他人偷越国(边)境罪和妨害公务罪的构成要件，根据我 国刑法一贯倡导的一罪与数罪的区分标准“犯罪构成要件说”，行为人的行为已构 成组织他人偷越国(边)境罪和妨害公务罪两罪，应当实行并罚。然而，我国现行刑法 第318条第1款后半段却规定此种情形以组织他人偷越国(边)境罪的情节加重犯处理， 不以上述两罪实行并罚。那么，这一规定是否符合罪数形态理论呢?对此，有学者解释 说，现行刑法第318条第1款后半段规定的这一情形是牵连犯，由于组织他人偷越国 (边)境罪的法定刑重于妨害公务罪的法定刑，根据牵连犯“从一重罪处断”的基本处罚 原则，最终以组织他人偷越国(边)境罪定罪并从重处罚，并无悖于罪数形态理论。对此，笔者不敢苟同。众所周知，牵连犯是指犯一罪而其犯罪手段或犯罪结果又牵连 触犯其他罪名的情况。即是说，行为人为达到一个犯罪目的，其犯罪的手段或结果行为 又触犯了他罪的，叫牵连犯。例如伪造公文证件后又进行诈骗的，即是其典型适例。为 了达到诈骗的目的，犯罪方法又触犯了伪造公文、证件、印章等。牵连犯为理论上的数 罪(实质上的数罪)，处断上的一罪。其构成要件是：首先，必须是所犯之罪与其手段( 方法)或结果行为有牵连关系存在。所谓牵连关系，也就是手段与目的、原因与结果的 关系。这种牵连关系在客观上必须是一种内在的、必然的联系。此外，主观上犯意的继 续也是必不可少的。那种认为凡是行为人现实所犯的两罪，只要形式上具有“手段或者 结果”关系的，就都可以构成牵连犯的观点是错误的。对于那些形式上具有手段和目的 关系，但两种行为之间实际上并无内在的、必然的和直接联系的，就不能构成牵连犯。 例如，为达到杀人目的而盗窃枪支的，这种情况的前行为与后行为从表面上看都是围绕 着一个目的进行，但实际上它们之间并无内在的、必然的联系。因为，盗窃枪支并不一 定非杀人不可。故盗枪支与杀人之间，一般不能构成牵连犯。其次，牵连犯的另一个要 件是犯罪的手段或结果行为触犯不同的罪名。只有上述两个要件同时具备，牵连犯才能 成立。 2(163-164)组织他人偷越国(边)境罪中的组织行为，仅表现为鼓动、策划、拉拢、联络他人偷越 国(边)境，为他人偷越国(边)境制订偷越计划，或者确定偷越时间、地点、人员、方式 等等。这一行为方式并不必然会发生以暴力、威胁方法抗拒检查的结果，而组织他人偷 越国(边)境的目的，也并不是必须采取暴力、威胁方法抗拒检查的方式才能实现。换言 之，组织他人偷越国(边)境的行为与以暴力、威胁方法抗拒检查的妨害公务的行为之间 ，并不具有一种内在的、本质的、必然的联系。所以，主张现行刑法第318条第1款 后半段第5项规定的情形属于牵连犯的主张，不能成立。近年来，又有学者对此提出一种新的观点，认为现行刑法第318条规定的上述情形 属于包容犯。所谓包容犯，是法条竞合的一种，即包容竞合而构成的犯罪。包容竞合， 也称为全部竞合，表现为一个罪名概念的外延是另一罪名概念外延的一部分，但犯罪构 成的内容已超出外延窄的罪名概念的情形。在包容竞合的情况下，两个法条之间具有整 体与部分的从属关系，即整体法规定的是属罪名，部分法规定的是种罪名。在包容竞合 的两个罪名概念中，外延窄的那个罪名概念(种罪名)由于法律规定将其涵括在外延宽的 那个罪名概念(属罪名)中，致使其在特定条件下丧失独立存在的意义，包容于属罪名之 中，因而两者之间存在吸收关系。当犯罪人实施某一犯罪行为，完全符合全部法规定的 构成要件时，其行为的一部分必然也同时符合部分法规定的构成要件，从而形成法条竞 合。 3在组织他人偷越国(边)境罪中包含的“以暴力、威胁方法抗拒检查的”情形中 ，组织他人偷越国(边)境罪的法条是全部法，妨害公务罪的法条是部分法。笔者认为， 包容犯既然是法规竞合的一种，那么将之单独作为一种犯罪形态，对罪数形态理论的发 展与完善来说，并无什么实质性的建树和价值。所以，笔者不主张包容犯的提法，也不 同意将上述情形视为包容犯的主张。此外，关于上述规定，还有一种说法：如果将上述情形以组织他人偷越国(边)境罪和 妨害公务罪实行数罪并罚，法定最高刑无论如何到不了无期徒刑;而将妨害公务罪的行 为事实作为组织他人偷越国(边)境罪的情节加重犯，则可对此种情形规定重于基本构成 的组织他人偷越国(边)境罪的法定刑，从而可以更好地贯彻罪责刑相适应的刑法基本原 则。行为人犯多大罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到 重罪重判，轻罪轻判，罚当其罪，罪刑相称，这是罪刑相适应原则的基本内容。作为现 代刑法的一项基本原则，罪刑相适应原则因其有利于保持刑法的公正性、合理性和刑事 司法判决的权威性而为大多数国家刑法典所确认。我国现行刑法也在第5条规定： “刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”根据该条规定， 人民法院在对犯罪分子量刑时，应在法定刑幅度之内，根据其罪行的大小以及影响刑事 责任的各种因素确定刑罚，不得任意加重或减轻。此项基本原则的确立，肯定了我国刑 法中一贯坚持的刑罚的轻重与犯罪的社会危害性相一致的原理，吸收了刑罚个别化的基 本精神，符合现代刑法理论中重视行为人个体状况的思潮，同时也有助于克服和纠正司 法实践中产生的量刑畸轻畸重的不正常现象。可是，罪责刑相适应原则的含义并不仅局 限于此。个罪内部法定刑的设置和量刑幅度的确定，自然要符合罪责刑相适应的原则， 不同种类犯罪的法定刑设置，同样要考虑罪责刑相适应的问题。社会危害性是一切犯罪 最本质的特征，也是衡量罪重罪轻的主要尺度，自然也就成为刑事立法确定犯罪的法定 刑和量刑幅度的根本依据。只要犯罪行为的社会危害性相当，不论是同一种类的犯罪， 抑或是不同种类的犯罪，各罪的法定刑轻重就应基本一致;反之，只要犯罪的社会危害 性不一致，即使是同一种类的犯罪，法定刑也应有所区别，否则，就是对罪责刑相适应 原则精神实质的背离。我国现行刑法第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第2节 规定的“走私罪”侵犯的同类客体虽然是国家对外贸易管理秩序，组织他人偷越国(边) 境罪侵犯的直接客体是国家对出入国(边)境的正常管理秩序，但综合两罪的所有构成要 素来看，两罪的社会危害性是大体相当的，因而现行刑法典对两罪规定的法定刑和确定 的量刑幅度也基本相同。根据现行刑法第151条的规定，情节较轻的走私罪的法定 刑是3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金;走私武器、弹药、核材料或者伪造的货币的 法定刑是7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;而组织他人偷越国(边)境罪的法 定刑，根据现行刑法第318条的规定，则是2年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。 可是，在实施走私犯罪活动的过程中，如果行为人以暴力、威胁方法抗拒缉私的，现行 刑法第157条第2款却规定，“以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人 员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”社会危害性相当的两种犯罪，在实施 犯罪的过程中，均以暴力、威胁方法抗拒国家工作人员依法执行职务，一个规定实行数 罪并罚，另一个却按照情节加重犯来处理，这样的规定，符合罪责刑相适应的原则吗? 答案显然是否定的。所以，笔者认为，现行刑法第318条第1款后半段第5项的规定，不仅与我国刑法理 论中的罪数形态理论相矛盾，而且也与我国刑法一贯倡导的罪责刑相适应的基本原则相 悖，并在一定程度上破坏了我国刑法典的内在逻辑体系。此外，对在组织他人偷越国( 边)境过程中，剥夺或者限制他人人身自由的处罚规定，也存在着同样的问题。因而笔 者建议，今后在对现行刑法典进行修改时，立法机关应对这一问题予以关注和重视，取 消前述情节加重犯的规定模式，规定对在组织他人偷越国(边)境的犯罪活动过程中，行 为人又剥夺或者限制被组织人人身自由的，以及以暴力、威胁方法抗拒检查的，依照数 罪并罚的规定处罚，以确保罪责刑相适应原则的贯彻，使我国刑法典的内部逻辑结构更 趋科学、合理。二、对第318条第2款规定的反思基于拐卖目的而组织妇女、儿童偷越国(边)境的，应定一罪还是数罪?从现行刑法 第318条第2款的规定来看，显然应以组织他人偷越国(边)境罪与拐卖妇女、儿童罪两罪 ，实行并罚。而现行刑法第240条却又明确规定，对于将妇女、儿童卖往境外的， 应按拐卖妇女、儿童罪的情节加重犯处罚。相同的行为，依照同一部法典的不同法条处 罚，结论居然大相径庭，这不仅严重破坏了刑法典内在的协调统一，而且在根本上背离 了罪责刑相适应原则的精神实质。因而笔者建议，在将来修改现行刑法典时，应将现行 刑法第318条第2款中的拐卖予以删除。注释:【参考文献】1高铭暄，王作富.刑法总论M.北京：中国人民大学出版社，1990.254.2马克昌，杨春洗，吕继贵.刑法学全书M.上海：上海科学技术文献出版社，1993. 157.3赵秉志.侵犯财产罪研究M.北京：中国法制出版社，1998.79“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道