刑法诉讼论无名合同及其法律适用.doc

萨发生反对萨芬撒反对萨芬萨范德萨范德萨反对萨芬撒旦飞萨芬撒旦撒大幅度萨芬撒论无名合同及其法律适用屈茂辉 湖南大学法学院 教授 无名合同，又称为非典型合同，是指法律上未设特别规定的合同。从法制史和比较法的角度考察，合同的有名或无名，纯粹是成文法文化的产物;在英美法系，合同法本为判例法，自然没有合同的有名或无名之区分。如果说，随着两大法系之间相互借鉴与融合的态势日益增强，英美法系亦在某些成文法中有一些合同名称及规则的规定，那么，其主流形式仍是对合同名称的“放任自流”。换言之，合同的有名与无名，得以成文合同立法为前提。在我国，上述所谓的“法律”仅指制定法，习惯法是不包括在内的。决定合同有名或无名的制定法，依据我国立法法第八、九条的规定及合同法的基本精神，应是狭义的法律，行政法规及地方法规和行政规章皆排除在外。因此，从另一个视角观察，无名合同也就是交易习惯上存在的非被法律有名化的合同。简言之，即习惯法上的合同。合同被冠以这样或那样的名称，要么是习惯的称谓，要么是学者理性化思维的结果。尽管如此，仍有相当多的合同未被人们冠“名”，故在中国现实中，人们大多用“协议”来指称无名合同。很显然，无名合同的存在是交易关系与当事人合意内容复杂性的必然结果。以成文法形式表现的合同法则，不可能穷尽社会中所有的(包括现在和将来的)交易形态，有名合同仅是具有一定的成熟性和交易上的典型性的合同。在社会生活中，除有名合同外，还有为数众多的无名合同。从合同法的基本原则来看，无名合同的存在是合同自由原则的客观表现。合同法的精神是自由，当事人在不违反社会公德和社会公共利益以及强行性法律规范的前提下，可以自由地决定合同的类型及其内容，在有名合同有限的情况下，相当数量的合同即表现为无名合同。此外，无名合同的确认也是克服成文法局限性的手段。成文法皆有局限性，系今日判例学说公认的事实。德国历史法学派巨匠萨维尼指出，法律自制定公布之时起，即逐渐与时代脱节。既然交易的典型情形有限，合同法仅能将有限的典型情形确定为有名合同，那么，为鼓励交易，现代社会大都肯定了无名合同的合法性，从而使成文法的局限性得到弥补。#XBT#二、无名合同的基本类型无名合同的基本类型，是以无名合同的内容为标准对无名合同的划分。关于合同的其他分类当然也适合无名合同。无名合同的基本类型主要是三种：1.纯无名合同。有学者又称为狭义非典型合同，是指合同的内容与有名合同毫不关涉的合同。有的学者认为，纯无名合同是指以法律全无规定的事项为内容的合同。此种表述易使人产生误解，远不如“合同的内容不属于任何有名合同的事项”清楚明白。因为无名合同的内容并非法律全无规定，而在于它不属于任何有名合同的范围之内。例如，我国社会生活中的肖像权使用合同，其内容是关于肖像权的使用及其报酬等事项，民法通则第一百条规定了肖像权，但肖像权使用合同仍属无名合同。2.准混合同。即在一个有名合同中，既有属于典型合同的内容，也有有名合同的有关法律中未予涉及的内容。通俗地理解，它是有名合同与无名合同混合在一起的合同。如某甲与户主乙订立一房屋租赁合同，但某甲以担任乙的儿子的家庭教师折抵房租。从准混合合同内部结构层面观察，准混合合同是一个有名合同与一个无名合同的结合。在上例中，甲与乙的房屋租赁合同为有名合同，甲与乙的家庭教师聘任合同为无名合同，但甲与乙在订立租赁合同的同时又订立了该无名合同。就实际生活而言，有名合同与无名合同往往不是同时订立的，此种情形下，应是两个合同而不是准混合的无名合同。3.混合合同。是指一个合同所包含的内容是几个有名合同内容的综合的合同。其显著特点是，虽然在内容上可划分为几个有名合同，但该合同为一个合同而非几个合同。数个有名合同的内容结合在一起的合同，从制定法的角度看，它属于明显的无名合同。就社会现实而言，混合合同又有下列四个具体种类：(1)主从型混合合同。这是指合同双方当事人所提出的给付符合有名合同，但一方当事人还另附有其他种类从给付义务。例如，甲酒店向乙啤酒厂购买散装啤酒，但甲需向乙租用啤酒桶，待热季过后即返还。这个合同中，买卖合同部分为主要部分，租赁合同部分为次要部分。(2)等值型混合合同。即合同一方当事人所负的数个给付义务分属于不同的有名合同，但彼此处于等值的地位，对方当事人仅负对待给付义务。例如，甲到乙开的服装店订做一套衣服，同时该套衣服的布料由甲在乙的店里选购，服装加工费和布料费由甲一次性支付。其中，乙的给付义务分属于承揽合同和买卖合同。(3)二重有名合同。即合同双方当事人互负的给付义务分属于不同的有名合同。比如，甲咨询公司接受乙公司的委托为乙提供项目论证，乙公司为甲公司的工作人员免费提供住房。这个合同中，甲的给付义务为委托合同的组成部分，乙的给付义务属于借用合同。(4)类型融合合同。即一个合同中所含构成部分同时属于不同的合同类型。例如，甲以半卖半送的意思将其价值100万的商品半价出售给某基金会。甲的给付同时属于买卖合同和赠与合同。与混合合同极易混淆者为合同的联立。合同的联立，也称合同的联结，是指数个有名合同不失其个性而相结合。其具体情况大抵有四种：(1)单纯外观的结合。数个独立的合同，因缔约行为而结合，其相互间并无任何牵连关系。例如，甲向乙木工厂购买家具一套，同时约定木工厂派人帮甲修理门窗。买卖合同与承揽合同因同时缔结而在外观上结合在一起。(2)一方依存的结合。甲合同的成立依赖于乙合同的成立，而乙合同则不依存甲合同的成立。例如，约定买马而租用马鞍的合同，租赁合同的成立依存于买卖合同，而买卖合同的成立则不依赖于租赁合同。(3)相互依存的结合。即数个合同的结合存在相互依存的关系。(4)择一的结合。即某条件的发生使一个合同失其效力而同时使其他合同发生其效力的结合。如甲、乙约定，若乙被公司录用为高级主管则将房屋卖给乙，若乙未被录取则乙仍是租赁甲的房屋。由上可见，合同的联立与混合合同的最大区别在于：前者在外观上可区分为数个合同，后者仅为一个合同。#XBT#三、无名合同的法律适用无名合同缺乏法律的直接规定，故其成立、生效及纠纷的解决，应怎样适用法律是司法实践中的疑难问题。在合同法颁布之前，我国关于无名合同的法律适用只是学理意见：“其成立、生效及纠纷解决，除适用民法关于民事法律行为和合同的一般规定外，可以就合同的目的及当事人意思，类推适用与之类似的有名合同的法律规定。”我国合同法第一百二十四条明文确定了无名合同的法律适用原则：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法总则或者其他法律最相类似的规定。”客观而论，我国合同法第一百二十四条的规定仅是无名合同法律适用的一般规则。依据该规则，首先应适用合同法总则的规定以确定合同的效力，由于合同法全面更新了民法通则可以适用至合同的民事法律行为规则，因此，只有在合同法总则无具体规定可资适用时才适用民法通则关于民事法律行为的规定;其次，如果该无名合同的权利义务类似于合同法分则及其他法律规定的有名合同，那么，还可参照该有名合同的有关法律规定适用。如前所言，无名合同也有不同的类型，就纯无名合同来说，依合同法第一百二十四条适用法律当无疑问，但对准混合合同和混合合同来讲，其法律适用规则还有进一步研讨的必要。合同法第一百二十四条后一句实际上是关于无名合同类推适用的规定，亦即我国合同法采信了类推适用主义而摒弃了吸收主义和结合主义。具体而言，由于准混合合同和混合合同中含有可归结为一种或几种有名合同的成分，依合同法第一百二十条的规定，则应参照各有名合同的相关规定加以适用。如此一来，就可能出现一个无名合同要同时适用几个有名合同规则的情形。现在的问题是，判定无名合同与有名合同最相类似的标准是什么。按民法学界的通说，一般是以主给付义务为标准对各种有名合同进行分类的。如无名合同的主给付义务为转移所有权的，则其与买卖合同最相类似;若其给付义务是提供劳务，则其与委托合同最相类似。这是纯粹的学理规则，但我们的审判员和仲裁员都应具有这样的共