论公司董事的注意义务.doc

论公司董事的注意义务 “当今的世界是公司的世界，当今的时代是公司的时代。”公司是现代企业的主要形态，而董事是公司法人治理结构的重要环节。现代公司法的显著特征是企业所有权与经营权相分离，董事在公司经营管理活动中的权利日益膨胀，相应地董事的义务必须加以强化。董事在代表公司对内和对外进行活动时对公司负注意义务，这是董事作为公司代理人的法律地位的必然要求。第一部分 董事的义务和注意义务董事的义务是指董事作为公司的受任人和受信托人对公司所负的义务。尽管董事是由公司股东会所选任，但股东会属于公司内部的权力机构，并不能代表公司这一整体。所以说，董事只对公司而非对个别股东或者某一类股东负有义务。“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司的章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。” 尽管学者对董事法律地位的认识和观点不尽一致，但对董事义务的认识都十分相近，这也是两大法系国家公司立法的共同点之一。基于董事与公司的“委任关系”和“信托关系”，一般来说，董事对公司具有注意义务和忠实义务两方面义务。 注意义务又称勤勉义务，是指董事在执行公司事物时，应以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。注意义务要求董事作为受托人，必须谨慎小心，而不是漫不经心得司其职务的义务。董事在履行职责时，必须有“诚意”，并且必须像在相似处境下，“谨慎的普通人”一样审慎地尽职，必须以自己认为对“公司最有益”的方式忠实地履行职责。在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”、“善管义务”。 董事的注意义务产生的根源是董事与公司间的委任关系，其实质是一种管理义务。其含义是董事须以一个合理的谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责，如果董事履行其职责时，没有尽到合理的谨慎，他应对公司承担赔偿责任。董事作为对公司发展有重大影响的公司管理机关,享有法律、章程及股东会所授予的权力处理全公司所有的业务,左右着公司的命运,其地位十分重要突出。所以，董事应积极地参与公司事务的管理，对公司的事务尽应有的注意，善待公司利益。否则依据法律和章程就应对公司承担相应的法律责任。 董事的每一个决定，从社会一般标准和公司的利益来看，应是合理的，可行的。有人认为，董事的注意义务，较之忠实义务，是一种较轻的义务。但这种义务有时被看作是董事对公司所承担的受信托义务。 因此，在关于董事对公司所承担的注意程度和履行标准方面，尤其是在涉及到董事有报酬的场合，英美判例法有时也规定了极高的义务履行标准。那么，关于董事的注意义务，到底依据一种什么样的标准来 认定呢？ 一、英美判例法关于董事的注意义务，存在着所谓的一般性原则。这些原则由Romer.J所创设。他曾在一起案件中是这样描述的：“-为了确保一个公司成立后其置于董事会成员地位的人去履行义务，我们不仅有必要公司的经营性质，而且还要考虑公司在董事与其他高级成员间有关工作分配的方式，假如这种分配依据具体情况来看是合理的，并且与公司章程的规定保持一致的话。这样确定的与其地位适应的义务之承担，董事当然必须诚实地履行，但是他也必须运用一定程度的技能与勤勉。对于什么是一定程度的技能与勤勉的运用，有关的权威案例并无明确的答案-但是，从有关的案例来看，存在着一两个基本的原则-”这些基本原则包括：1 在履行义务时，董事无须测承担比人们从一个与其知识和经验相类似的人身上所能合理地预料到的技能运用程度更高的程度。在这一原则下，判断董事于行为时是否履行了注意的义务，又有主观与客观两个方面的标准。客观标准要求董事必须作为一个合理的人而行为；主观标准要求此种有理性的人被认为拥有所涉及到的个人所具有的知识和经验。法官在进行判断时，须将这两个标准综合考虑。总的说来，如果董事在其授权范围内行为，如果他们在行为时达到了人民有理由期待的注意程度，并考虑到他们的知识和经验，并且如果他们能为他们代理的公司的利益而诚实地为之，那么，他们就既履行了其承担的衡平法上的义务，也履行了他们对公司的法定义务。 2 董事对公司并无持续不断的注意义务。他仅仅是在出席董事会期间须履行该义务。而且，董事并无参加所有会议的义 。 在英美法系又被称为“勤勉、注意和技能义务”“注意和技能义务；在大陆法系被称为“善良管理人的注意义务”、“善管义务”。 二、判例法关于董事注意义务的一些原则往往令人难以把握，但各国在公司法中一般也对董事注意义务加以规定，虽然这些规定可能也不是十分完善的。例如，美国在规定董事履行注意义务时，（1）以善意为之；（2）在处理公司事务时，负有在类似的情形下处于类似地位的具有一般谨慎的人处理事务时的注意；（3） 以一种他有理由相信是为了公司的最好利益的方式为之。根据美国法学会公司管理规则第4。01（a）节的有关说明，如果“（1）他或她与该种交易无利害关系的话；（2）如果他意识到了他所做的商事判断所涉及到的主旨，而该主旨使他或她完全有理由相信他依具体情况所做的商事判断是完全适应的；（3）他完全有理由相信，他的商事判断是对公司最为有利的，” 则董事基于善意做出判断，是为履行了注意义务。 我国修订前的公司法没有设立董事的注意义务，因而，在公司制改组过程中，由于体制不健全和法律不完善的原因，许多公司仅仅只是原国有企业的翻牌公司。董事会成员多数为原企业的领导干部，不具备应有的业务素质，怠于公司事务的管理和注意义务的履行，使公司（企业）管理混乱的局面没有得到根本的改善，而法律对此却无能为力。为了改变这一局面，新修订的公司法将董事注意义务法定化、明确化。 三、董事注意义务是区别于董事忠实义务的义务，从法理上来看,注意义务与忠实义务构成了公司与董事之间的法律关系,并确定了董事对公司的基本义务,二者有着一定的关联性,但从公司法的实践来看,其区别是显而易见的，忠实义务要求不为某些行为，属于消极义务，注意义务要求为一定行为，属于积极义务。首先，二者的内涵不同。从普通法系的判决以及大陆法系的成文法规定来看,忠实义务是指公司董事在处理公司事务时,必须全心为公司之利益行事,不得图谋个人私利,在董事的个人利益与其任职的公司利益发生冲突时,后者高于前者;而注意义务一般是指公司董事在处理公司事务应当持有适当的注意和勤勉。因此，注意义务的履行主要取决于董事的经营能力，而忠实义务则取决于董事的个人操守。第二，免责情况不同，为鼓励董事在充分的空间中进行合理风险运作，确保公司的高效率，大多数国家公司法对注意义务的规定都具有相对的弹性，并规定了董事对判断上的错误免责的情形；而忠实义务由于取决于董事个人的品德、操守、在涉及忠实义务时，不存在责任豁免的情形。第二部分 董事注意义务的评判 由于董事的注意义务是比较抽象的义务，所以对其评判要兼顾主客观两方面。 从主观上看，董事应依诚实信用原则竭力处理公司事务；从客观上看，董事应尽到与其具有相同的知识、经验的人所应履行的注意程度。但是各国具体的判断标准仍有所不同，美国标准公司法第节第条规定：董事在履行注意义务时，应做到怀有善意；要象一个正常的谨慎的人在类似的处境下应有的行为那样注意；采用良好的他有理由相信符合公司最佳利益方式。英国对董事注意义务的判断标准分为三类：对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事，适用主观标准，即只有其尽了自己最大努力时被视为履行了合理的注意；对于具有某种专业资格和经验的非执行董事，适用客观标准即只有其履行了具有同类专业水平或者经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到了合理的注意；对于执行董事，则适用更严格的推定知悉原则，不论执行董事是否具有所受聘职务所应有的技能和知识，只要其履行了专业人员应履行的技能和注意程度，才被视为合理的履行了技能和注意。 德国公司法中的董事注意义务是一种绝对义务，它要求董事“在领导业务时，应当具有一个正直的、有责任心的业务领导人的细心”。 德国有限责任公司法第条第款也规定：董事处理公司事务时必须尽到一个正派商人应当尽到的注意。可见，德国公司法对董事的注意义务要求比较严格。我国台湾公司法规定，有报酬的董事，应对公司尽善良管理人的注意义务；对于无报酬的董事，则仅与处理自己事务负同一注意即可。 将董事的“注意义务”与董事的报酬联系起来，以期公平、合理。这较德国公司法所要求的注意程度要低许多。 可见，对董事履行注意义务时主观状态的判断，需要赋予法官较大的自由裁量权。而我国法官素质普遍不高，过大自由裁量权会引起司法不公。鉴于此。笔者认为我国对董事履行注意义务的判断，以普通谨慎、勤勉之人在同一类公司、同一类职务、同一类情形下所应具有的注意程度、经验、技能和知识水平为判断标准。 第三部分 董事违反注意义务的责任 “董事与公司的民事法律关系属委任合同关系，那么，董事在执行公司委任的公司业务时就应负诚信和勤勉的义务，董事不履行对公司诚信和勤勉的义务，致使公司财产遭受重大损失的，董事自应负违约责任，或者叫债务不履行的损害赔偿责任。”有学者还指出了违约责任与侵权责任竞合的可能性问题，认为董事违反其向公司所负的注意义务时，其向公司所负的责任纯系债务不履行责任；但当董事违反其向公司应负的忠实义务时，实质上是违反其与公司间委任合同，因而应当向公司承担债务不履行责任，但违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利（含物权、知识产权、人身权等），因而又应当向公司承担侵权责任，产生了债务不履行责任与侵权责任的竞合。根据请求权规范竞合说的理论，在此种情况下，公司可自由选择对自己有利的法律规范为依据，向董事或主张债务不履行责任，或主张侵权责任。 事实上，自80年代以来，美国许多州纷纷修改公司法以降低董事责任风险，其中之一就是：允许章程条款取消或降低董事违反注意义务须承担的金钱赔偿。由于公司章程属于属于契约的范畴，因此，这可以说董事的注意责任具有一定的约定性。但美国限制董事注意责任主要还是通过公司法直接加以规定的，如改变董事承担个人责任的过错标准、确定董事赔偿责任的最高限额等都是公司法直接规定。责任的基础来源于义务，很显然，董事的注意义务并非公司章程或合同所约定，而来至于法律的规定，所以笔者认为，无论是违约责任论还是违约、侵权责任竞合论均不能准确定位董事对公司民事责任的性质。事实上，正如有的学者所指出：这种责任既非违约责任，亦非侵权责任，而是一种法定责任。义务与责任是紧密联系的两个概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是如果作相反行为，他应当受到制裁。“对一定行为负责”就是一种法律义务，“他应受制裁”就是一定的责任方式。所谓的法律责任，是指“因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制下的不利后果。”既然董事与公司间是一种法定的关系，董事义务是法定的义务，就内在地包含了责任的法定性质。 那么，在董事注意责任方面的归责原则究竟是怎样的呢？对此，经营判断原则只是以正面的方式原则性地指出了董事在完成应尽义务时不承担责任的情况，而归责原则问题并没有明确给出答案。但从历史上，基于鼓励人们尽心竭力地为公司提供服务的考虑，传统英美公司法认为，董事并不对任何形式的过失行为所产生的损害承担法律责任，而仅仅对重大的过失所导致的损害承担法律责任。根据美国法律，一个行为人所犯下的单纯的错误并非构成过错，如果行为人在犯下此种单纯的错误时达到了一个有理性人的行为标准。董事在作出决议时，即便犯下了诚实的错误，如果此种错误是一般有理性的人均会犯下的错误的话，则董事的错误并非是过错。可见，经营判断原则与董事的注意义务的关系是：除非董事在作出决议时有过错，否则，他们所作出的经营判断受经营判断原则的保护；换句话说，经营判断原则认为，董事在作出引起争议的经营判断尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为（即使是经营判断失误）而不保护董事的有过错的行为。正如Lindley M.R.指出：“虽然董事所承担的注意义务的标准很难加以说明，但是十分明显的是，董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，虽然对于这些错误而言，如果他们尽更大的注意的话，这