物权法草案有哪些地方需要修改.doc

物权法草案有哪些地方需要修改？一、对第二章的修改意见 1、将草案第十八条修改为：“登记机构应当向社会公众提供查阅、复制登记资料的便利，并应当对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容保守秘密”。 修改理由： 物权登记公示原则的具体体现之一是社会公众可以便利地查询、复制登记资料，而不仅局限于权利人和利害关系人可以查询、复制。草案第十八条规定只有权利人和利害关系人可以查询、复制登记资料，事实上排除了其他人（如律师）查询、复制登记资料的权利，与物权公示原则应当具有的“公示”特性相违背。 2、将草案第十九条第三款修改为：“经人民法院裁决异议登记不当，权利人有权申请登记机构注销异议登记。 修改理由： 异议登记不当的认定应由法院通过司法程序处理较为合适，而不应由登记机关作出。 3、在草案第十九条中增加第四款：“权利人在异议登记期间不得对不动产登记簿上记载的物权进行处分。” 修改理由： 异议登记会产生什么样的法律后果，草案未作规定，这是一个缺陷。我们认为，设立异议登记的直接目的是为了保护第三人的利益，因此，应当规定权利人在异议登记期间仍然不得处分登记簿上记载的物权。 4、将草案第二十条第一款修改为：“。经登记簿记载的权利人书面同意更正登记或经人民法院裁决认定登记确有错误的，登记机构应当予以更正。” 修改理由： 草案原条文未对“有证据证明登记确有错误”应由谁认定、按照什么程序认定等问题作出规定，建议交由人民法院通过司法程序认定。 5、将草案第二十一条第一款中的“期房”一词修改为“预售商品房” 修改理由： “期房”的概念在法律上没有规定，目前城市房地产管理法等使用的是“预售商品房”的概念。如果非要使用“期房”概念不可，应在物权法中作出概念解释。 6、将草案第二十一条第二款修改为：“预告登记后，买受人自知道或应当知道能够进行不动产登记之日起三个月内未申请的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，出卖人有权申请注销预告登记。” 修改理由： （1）草案原第二十一条第二款规定：“预告登记后，买受人自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，或者债权消灭的，预告登记失效。具有预告登记失效事由的，出卖人有权申请注销预告登记。”但是，草案对如何判断“能够进行不动产登记之日”未作出规定。从立法应当侧重于保护债权人利益的角度出发，我们认为，“能够进行不动产登记之日”只能是“债权人知道或应当知道能够进行不动产登记之日”。 （2）在预告登记注销后，期房买受人有权将房屋另行销售，不作如上规定，债权人（买受人）的利益无法得到保护。 （3）在合同签订后的履行阶段，“债权人”和“债务人”的地位始终处于发生之中。如，在房屋买卖关系中，买受人在支付房款前是债务人，出卖人是债权人；在房款支付完毕后，买受人是债权人，出卖人则变成了债务人。因此，草案条文使用“债权人”和“债务人”不能准确区分交易双方的身份，应修改为“买受人”和“出卖人”。 二、对第四章的修改意见 7、将草案第四十九条修改为：“为了公共利益的需要，县级以上人民政府 依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照国家规定给予补偿；没有国家规定的，应当给予公平补偿。” 修改理由： （1）“合理补偿”在实践中常常被误解，从立法本意上看，应修改为“公平合理补偿”，以利于保护被征收、征用人的利益。 （2）关于公共利益问题，该条规定不具有操作性，是宪法相关规定的“克隆”。滥用“公共利益”名义征收集体土地，损害农民合法权益引发的尖锐社会矛盾，就是立法对“公共利益”规定不明出现的社会恶果。在物权法中必须对此明确规定，建议在该条增加第二款，对公共利益作出明确解释。 三、对第五章的修改意见 8、将草案第五十八条中的“中央人民政府”修改为“国务院” 修改理由： “中央人民政府”更多是政治概念，为与宪法上的称谓以及该章第五十四条、五十六条规定相一致，应修改为“国务院”。 9、对所有权被分为国家、集体和私人所有权的意见 修改理由： 这种分类带有政治色彩，在法理上已经受到太多的批评。同时，草案将国家所有权设置成与集体所有权和私人所有权不同的保护规则，有违民法和物权法一体保护原则。本文不再赘述。 10、将草案第六十八条第一款修改为：“国家保护财产的所有权。为了社会公共利益的需要，经县级以上人民政府批准，可以对城市房屋进行拆迁。” 将草案第六十八条第二款修改为：拆迁房屋的，应当给予根据国家规定给予补偿；国家没有规定的，应当给予公平合理的补偿，并保证被拆迁人得到妥善安置”。 修改理由： （1）我国房屋拆迁制度是土地使用权无偿使用留下的特殊法律问题，既不适用财产征收制度，也不适用财产征用制度，一直按照国务院行政法规城市房屋拆迁管理条例进行调整（集体房屋拆迁按照土地征收制度进行调整）。因此，房屋拆迁制度与征收制度完全不同，不宜在同条中规定两项法律制度。 （2）城市房屋拆迁的实体合法性，应以社会公共利益为判断标准，草案第六十八条对此没有规定，是一个大问题。 （3）拆迁引发群体性矛盾和对抗的原因还在于，补偿的的公平性和不合理性。物权立法应对此有所体现，以反映社会经济和法律生活对立法的需求。 11、建议将征用制度单独列条规定，以弥补目前法律缺位的状况 修改理由： 征收必然改变财产权属关系，征用虽然不改变财产权属关系，但要改变财产的占有、使用关系。我国至今未对征用制度作出规定，是一个缺陷。如，为了抗洪抢险，征用村民房屋使用。因此，建议在物权法中列专条予以规定。具体立法内容此处省略。 五、对第六章的修改意见 12、将草案第七十六条修改为：“建筑区域内不专属于部分业主的绿地、道路以及物业管理用房，属于业主共有，但属于市政建设的除外”。 修改理由： （1）草案原条文的立法本意是，除市政建设外，凡建筑区划内的绿地、道路都是属于业主共有的。但是，在房地产开发实践中存在这样的实例：如，一些别墅项目的地面私家花园所占土地使用面积，规划部门予以规划认可，划红线确认了独立土地面积，业主据此办理了国有土地使用证，故没有理由认为该绿地属于全体业主共有。 （2）实践中，开发商和业主通过合同形式特别约定地面花园的使用权归属于某部分人，效力如何？从法理上，这种约定并无违法之处。 我们认为，上述修改反映了房地产开发现实，草案原条文对现实考虑不足。 13、将草案第七十八条第二款修改为：“决定前款事项，应当经专有部分占专有部分总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意。法律另有规定的，依照其规定。” 将第七十九条修改为：“业主决定本法第七十八条第一款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占专有部分总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。” 修改理由： 我们认为，草案原第七十八条第二款和七十九条规定不科学。在实践中，有些房屋共有部分面积较大，如达到35，故全体业主专有部分面积之和只有65，达不到建筑物总面积的三分之二，将会出现草案条文无法执行的局面。因此，建议将“建筑物总面积”修改为“专有部分总面积”。 14、将草案第八十条修改为“依法改变房屋用途的，应当经有利害关系的全体业主同意”。 修改理由： 草案原条文“将住宅改变为餐饮、娱乐等商业用房”的表述过于狭窄，没有考虑到将餐饮、娱乐等商业用房改变为住宅等情况。上述修改将改变房屋用途的情况全部囊括在内，包含了现实生活中的所有情况。 15、将草案第八十二条修改为“建筑物及其附属设施的维修基金，属于全体业主共有，经业主决定，可以用于电梯、水箱、屋顶、楼梯等共有设施和部位的维修。” 修改理由： （1）从概念上看，电梯、水箱等属于建筑物的共有设施，而不是共有部分，在立法上应该作如此区分。 （2）维修基金不仅应用于维修共有设施，而且也应用于维修共有部位，如屋顶、楼梯、外墙等建筑物的共有部位。 （3）将共有设施和共有部位同时表述出来，可以直接点名维修基金的使用用途包括上述两类，而不是原条文点名的共有设施。 16、删除草案第八十六条第二款“拒付物管费”字样 修改理由： 实践中，委托物业管理有两种收费模式：一是酬金制，即业主通过业主委员会或者业主大会向物业管理公司支付一定数额的酬金，而物业管理人员工资、办公经费、物业管理过程所需费用等均有业主自担。二是包干制，即业主按照房屋面积向物业管理公司支付物管费，物业管理企业自负盈亏。在第一种模式下，业主在法律上应向业主委员会或者业主大会支付物管费，如果业主拒付，损害了其他业主的利益，由业主委员会和业主大会请求赔偿损失并无不妥。但是，在第二种模式下，业主应向物业管理公司支付物业费，业主拒付物业费损害的是物业管理公司的利益，业主委员会、业主大会在法律上无权提出权利主张。草案原条文将“拒付物业费”的行为纳入业主会议和业主委员会的权利范围，存在问题。 17、将草案第八十七条所指“业主会议”修改为“业主委员会” 修改理由： （1）业主会议是一个非常设性的管理机构，而不是一个意思自治机关，以其名义起诉、申请仲裁，缺乏法理基础。 （2）在业主会议是否应登记注册，应由谁代表提起诉讼等问题不明确的情况下，缺乏现实操作性。 （3）为了避免业主委员会个别委员违背广大业主意愿提起起诉，可以保留草案原条文的法律设计和安排，即业主委员会经三分之二以上业主的同意，可以以业主委员会的名义提起诉讼、申请仲裁。 六、对第六章的修改意见 18、将草案第九十一条修改为“不动产权利人有权禁止他人进入其房屋或者土 地，但对相邻权利人因通行等必须利用该土地的，应当提供必要的便利。” 修改理由： 相邻关系中的通行权不仅发生在土地上，也发生在房屋中。如，前后两间房，后房权利人需要从前房的过道通行，是利用房屋还是土地呢？既利用了房屋，也利用了土地。所以，应增加“房屋”一词。 七、对第九章的修改意见 19、建议在立法中增加取得时效制度的规定 修改理由： 我们认为，草案最终没有规定取得时效制度是一个大的缺憾。现实中的案例需要该项制度。 20、建议删除草案第一百一十二条规定 修改理由： 我们认为，该条规定过于保守。对被盗、被抢的财物或者遗失物，草案仍然坚持所有权人有请求返还原物的原则，不符合商业交易中购买人对标的物正当性 的理解，不利于保护善意第三人的合法权益和维护交易安全。 21、应重新建立遗失物、漂流物、埋葬物或者隐藏物的取得制度，具体涉及草案第114条、第115条、第116条、第117条、第118条、第119条 修改理由： （1）将在规定期限无人认领的遗失物规定为国家所有，既没有法理基础，也没有司法实践基础，是国家权利本位思想泛滥的结果。这种制度本身会带来两个问题：一是国家必须作专门投入管理遗失物，不符合效益原则。如，无人认领的小狗属于国家所有，国家势必得作专门投入进行管理。二是拾得人没有拾物的积极性，不利益发挥物的最大效用。 （2）具体修改设想的原则如下： A、在坚持拾得人应当返还拾得物原则的条件下，建立遗失物归拾得人的制度，即“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人知道或者应当知道所有权人、遗失人等权利人的，应当自拾得遗失物之日起二十日通知所有权人、遗失人等权利人领取；所有权人、遗失人等权利人在通知达到后九十日内没有领取的，遗失物归拾得人所有。拾得人不知道所有权人、遗失人等权利人的，可以发布招领公告；在公告发出后九十日内无人领取的，遗失物归拾得人所有。” B、作为对遗失物归拾得人所有制度的补充，可以建立遗失物所有权人、遗失人等权利人知道拾得人后的赔偿请求制度。即，“在拾得人拾得遗失物之日起二十年内，遗失物的所有权人、遗失人等权利人有权请求拾得人返还遗失物。如果原物不存在或者已经被拾得人处分的，遗失人有权请求拾得人赔偿。” C、坚持损毁遗失物的赔偿原则。将第116条修改为：“拾得人应当妥善保管拾得物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。” D、为了鼓励返还拾得物，并提倡返还拾得物的效益原则，建议建立返还拾得物的补偿制度，即，“拾得人返还拾得物，应当采取经济合理的方式进行。遗失人应当给予拾得人返还拾得物直接经济损失的赔偿。”如，拾得一块手表价值500元，拾得人知道遗失人居住在北京，亲自乘飞机送达北京，来回机票费就花去2,000元，这不符合经济、合理原则，遗失人有权拒绝补偿。这时，拾得人可以采取更为经济的方式，如邮寄等方式返还，合理费用应由遗失人赔偿。 八、对第十二章的修改意见 22、将草案第140条修改为“建设用地使用权人依法享有对国家所有的土地占有、使用、收益以及法律规定的处分权，有权自主利用该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。” 修改理由： （1）草案第140条所称“建设用地使用权”，仅指对国家所有的土地享有的相关权利，其实就是现行土地管理法、城市房地产管理法等所指国有土地使用权。这一新的概念的使用，以及草案第145条所规定的建设用地使用权证书的实践，将会导致使用了几十年的国有土地使用证需要换证，并且需要对以前相关立法进行重新编纂，需花费的社会资源将较为巨大，为了一个概念的使用，将国有土地使用权的称谓改变为建设用地使用权，是否确有必要，值得谨慎审视。 （2）国有土地使用权（或建设用地使用权）的权能内容是否包括处分权，在现行立法中已有规定，即依法出租、抵押和用于其他经济活动。这在学理上已经论述得较为清楚，即有限度的处分权。草案第140条未对此作出反映，是不完善的，本修改建议增加“法律规定的处分权”，就是为了反映并强调该项用益物权的全部权能内容。 23、将草案第一百四十二条第二款规定修改为：“经营性用地应当采取挂牌、拍卖、招标的方式出让。” 修改理由： （1）草案原条文使用的“商业用地”一词，概念不准确。旅游用地、娱乐用地、工业用地等经营性用地是否属于商业用地呢？如果不是，就将除“商业用地”之外的范围广泛的其他类型用地排除在招标、拍卖或者挂牌之外，显然未反映立法真实目的。 （2）现行立法中“经营性用地”的提法比较准确，它不仅包括商业用地，而且包括旅游、娱乐、工业等应当采用招标、拍卖、挂牌出让的用地形式。为了体现立法的延续性，也应当将草案原条文中的“商业性用地”修改为“经营性用地”。 （3）除了招标、拍卖之外，挂牌也是一种典型的交易方式，并且由于相关部门出台了相关规定已在土地出让实践中广泛运用。草案原条文只规定了招标和拍卖两种形式，未反映挂牌这种形式，是欠缺的。 24、将草案第一百四十四条修改为“采取拍卖、招标、挂牌或者协议出让” 修改理由： 与第23项第（3）点阐述理由相同。 25、将草案第一百四十七条修改为“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等有偿使用费” 修改理由： 草案原条文所指“出让金”，只是土地出让价款的组成部分，其余为土地开发成本等费用，这与十多年前定义的“出让金”的内容有很大区别。为了反映这种变化，应作如上修改。 26、因草案第一百五十五条规定引起的对我国土地出让年限制度的建议 修改理由： （1）我国现行土地出让制度中使用年限安排和设计存在不合理之处，主要是建筑物尚在使用寿命内而土地使用权期间已经届满，这不利于对物权的保护。 （2）应重新构建以建筑物的使用寿命为标准确定土地出让年限的制度，以很好地解决现行土地出让年限与建筑物使用寿命之间的冲突。 九、对第十三章的修改意见 27、在草案第一百六十二条后增加第三款：“因继承引起宅基地使用权转移的，不受上款规定限制”。 修改理由： 草案禁止城镇居民购买农村宅基地，但对城镇居民是否可以因为继承的发生而取得宅基地的使用权问题没有规定，应当予以明确。 十、对第十七章的修改 28、将第二百零六条第三款修改为：“学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体的以公益为目的的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”。 修改理由： 该条规定直接照搬了担保法第三十七条第三款的规定。但是，这条规定在担保法颁布后受到了各界的批评，后来最高人民法院关于担保法的司法解释第五十三条将其补充规定为：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”。我所律师认为这样规定更加科学。而且，即使是教育设施、医疗卫生设施也应当只有以公益为目的的不能够进行抵押，其他的设施应当可以抵押。 29、将第二百一十九条第二款修改为：“抵押权人与抵押人达不成协议的，抵押权人可以依法请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。” 修改理由： 草案原条文容易让人误解为抵押权人可以不经过诉讼程序就