第二篇 民商法律制度

纳税服务网 第二篇 民商法律制度本篇今年增加了大量内容，又删掉了保险法、票据法等内容，变化较大。本篇考试分值一般在七十至七十五分。第一章 民商法律概述民商法是民法和商法两者概念的简称。民法是指调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。商法是指调整有关商事行为和商业组织法律、法规和规章的总称。我国采用的是民商合一的立法体制。民法和商法在调整对象上基本一致的。一、民法概述（一）民法的调整对象我国民法通则规定，我国民法调整平等主体的公民、法人、公民和法人之间的财产关系和人身关系。强调的是平等关系。商法主要包括公司法、破产法等。商法一般不独立为一个法律部门。对商自然人，要求有完全民事行为能力，以自己的全部财产承担责任；商法人是有完全民事行为能力的人或法人发起设立的一个组织。民事主体的资格是据法律自然产生的，商事主体的资格必须经过商法的确认才能取得主体资格。民法要比商法的调整对象广泛得多。（二）民法调整的范围1、民法调整平等主体之间的财产关系其特点是：财产关系包括所有关系和流转关系；当事人的法律地位平等；当事人在经济利益上互利有偿。2、民法调整平等主体之间的人身关系其特点是：主体地位平等；权利人的权利和义务人的义务都不直接体现财产利益，但人身关系和财产利益又有联系；民法上的人身关系通过民事保护方法实施保护等等。民法中的人身权，包括人格权各身份权。民法的特点有：民法是权利法；民法主要反映的是私法的内容；民法是实体法；民法中包含一定程度的任意性规范。（三）民法的基本原则1、平等原则是民事法律关系区别于行政法律关系和刑事法律关系的重要标志。主要是指：主体资格平等；权利义务平等；受法律保护平等；2、自愿原则当事人从事民法活动必须自主自愿，任何民事主体都不能借助于经济优势或行政权力强迫他人进行某种行为或不进行某种行为。3、公平原则4、诚实信用原则民事主体在实施民事行为中，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。5、公序良俗原则6、禁止权利滥用原则二、民事法律关系民事法律关系是基于民事法律事实产生的，是平等主体之间的法律关系，不存在隶属关系，它不同于行政法律关系。其三个要素是：主体、客体、内容（一）民事主体民事主体即民事法律关系的参加者，分为自然人、法人、其他组织1、自然人自然人包括无国籍人、或双重、多重国籍人，与公民不同。（1）自然人的民事权利能力是指自然人作为民事主体享有民事权利和承担民事义务的资格。在我国自然人具有平等的民事权利能力。自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡。这种资格是法律给予的，对所有自然人均是平等的。在我国，自然人取得民事权利能力无需办理任凭法定手段。自然人的被宣告死亡与自然死亡有相同的效力。（2）自然人的民事行为能力指自然人通过自己的行为，取得民事权利或承担民事义务的能力。分为以下三类：其一、完全民事行为能力。18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力；16周岁以上不满18周岁的，有独立生活来源的，视为完全民事行为人。其二、限制民事行为能力。10周岁以上的未成年人是限制行为能力人；不能完全辨认自己行为的精神病人，在相适应民事活动以外的活动由法定代理人代理或征得法定代理人同意。其三、无民事行为能力。不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人；不能辨认自己行为的精神病人其活动由法定代理人代理。法律为无民事行为能力设立了监护制度，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。（3）个体工商户、个人独资企业、农村承包经营户如果个体工商户夫妻中一方从事个体经营的，其收入为夫妻共同财产、债务应以夫妻共同财产清偿。个人独资企业的投资人是一个自然人，有合法的企业名称，以个人财产对企业债务承担无限责任，可以设立分支机构；以家庭共有财产作为个人出资的，以家庭共有财产对企业债务承担无限责任；个人投资企业对债务有持续清偿责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的除外；个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产清偿。个体工商户与个人独资企业的相同点在于：均为自然人投资、自然人经营，无法人资格。其不同点在于：个人独资企业有其独立于投资人的住所；个体工商户有劳动性，个人独资企业有资本性；个人独资企业可以申请土地使用权，个体工商户不可以。农村承包经营户是指在法律允许的范围内，按承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。和个体工商户一样，必须承担经营过程中的财产责任。2、法人法人是社会组织；有一定的组织机构；具有民事行为能力和民事权利能力且二者致；能独立承担民事责任，有独立的组织、独立的财产。（1）法人应具备的条件：（2）设立原则（3）分类（4）法人有民事权利能力和民事行为能力。企业法人以全部财产承担民事责任。（5）组织机构法人机关是其组织机构，它是实现法人的机构，同时也是法人的领导和代表。分为以下几类：法定代表人是代表法人行使职权的负责人，应具有完全民事行为能力和权利能力。（6）法人的成立、变更、终止其一、成立的方式。其二、变更其三、终止终止的原因主要有：3、非法人组织非法人组织不具有法人资格，具有相应的民事权利能力和民事行为能力，不能完全独立承担民事责任。形式主要有个人合伙、法人的分支机构、筹备中的法人三种。（1）个人合伙是指两个或两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、共同劳动的一种形式。（2）法人的分支机构经法人授权并办理登记，可以在银行开立结算账户，但进行民事活动所发生的债务和所承担的责任最终由法人负责。公司法规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。（3）筹建中的法人。指为设立法人组织而进行筹建活动的非法人组织。（二）客体是权利和义务所共同指向的事物。包括物、行为、智力成果和人身权益1、物必须具有物质形态、为人所支配、有一定的经济价值、不能是禁止流通物。货币和有价证券也是物的种类。货币是种类物，可消耗物。证券包括票据、股票、公司债券、国库券、提单、仓单2、行为有完成工作行为、提供劳务行为、经营管理行为等。3、智力成果指人们通过劳动创造，具有一定表现形式的成果。如作品、发明、商标等。4、其他客体某些权利和某些非物质利益可以作为某些民事法律关系的客体。如土地使用权的客体是土地，但在土地转让或出让的过程中，土地使用权就构成了法律行为的客体。（三）内容是享有的权利和负有的义务。民事权利与民事义务有些是民事法律规范直接规定的，有些是在法定范围内由当事人协商决定的。1、民事权利的分类（1）从利益性质可以分为财产权和人身权（2）从作用上可分为支配权、请求权、形成权、抗辨权（3）以效力范围可分为绝对权和相对权（4）据依存关系可分主权利和从权利（5）据成立条件是否全部实现可分为既得权和期待权2、民事义务可分为法定义务与约定义务，积极义务与消极义务，不论哪种义务，义务人都必须为或不为一定的行为，以满足权利人的利益的法律手段。（四）民事法律事实民事法律事实是引起民事法律关系的发生、变更或消灭的事实或客观现象。民事法律事实分为行为和事件两类（书上是行为和自然事实）。行为分为合法行为和违法行为；事件分为绝对事件和相对事件。有些民事法律关系的发生、变更和消灭只要一个事实即可。有些则要两个或两个以上的法律事实结合，这就是事实构成。如保险和民事赔偿关系，都是一个事实；但如果是保险赔偿关系，就必须是两个以上的事实相结合才能民事法律关系的发生、变更和消灭，即上保险和出险均发生。（五）税务代理中的民事法律关系1、税务代理关系是指由税法所确认和调整的在税务代理活动中形成的作为委托人的纳税人、扣缴义务人与作为受托人的税务代理人之间的权利义务关系。包括主体、客体和内容。税务代理关系当事人之间是平等主体之间的关系，形成的法律关系在性质上属于民事法律关系，受民法的保护和制约。2、税收关系与税务代理关系不同。税收关系是指国家与纳税人在税收活动中所发生的、并由税法确认和调整的、以征纳关系为内容的权利和义务关系。在税收法律关系中，权利与义务不对等，主体双方还具有管理者与被管理者的关系，所以不同于一般民事法律关系。税务代理关系则不具备管理者与被管理者的关系。3、税法与民法之间也有联系。如印花税中涉及有关合同关系的成立，房产税中有关房屋的产权认定等。当涉及税收征纳关系的问题时，一般应以税法的规范为准则。三、民事法律行为（一）特征是一种合法行为；是一种意思示行为；以设立、变更、终止一定的民事权利和民事义务为目的。与事实行为不同：民事行为以事实表示为必备要素，事实行为不以意思表示为要素；民事行为依当事人的意思表示内容而发生效力，而事实行为依法律规定而直接产生法律后果；民事行为以行为人具有民事行为能力为生效要件，事实行为构成不要求行为人具有相应的行为能力。如发明是一个事实行为，不是一个法律行为。 （二）成立要件有实质要件和形式要件两种。实质要件（1）行为人具有相应的民事行为能力。无民事行为能力或限制行为能力，其法律效力也受相应限制。（2）意思表示真实。要求行为人的内在意愿和外在表示一致。（3）不违背法律或社会公共利益。（三）形式要件（1）口头形式。一般限于简单的行为。（2）书面形式。包括一般书面形式和特殊书面形式。一般书面形式，如传真、电子数据交换、合同形式；特殊书面形式，如公证形式、鉴证形式、登记形式、审批形式。（3）录音、录像等视听资料形式必须在证明其确实是行为能力人的真实意思表示或有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据，方可认为有效。（4）推定形式（5）默示形式例题：王老师将房子租出，鉴了一年协议，从04年1月1日到05年1月1日，每月租金1000元，05年1月1日时，王老师和租房者均未采取任何行动。如果租房者继续交房租，且王老师接受，则法律认为这是双方以默示形式推定原协议继续有效。不作为的默示只有在法律有规定或当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。（四）分类1、单方行为、双方行为和多方行为。遗嘱和为是单方行为；合同行为是双方行为；合伙行为是多方行为；2、财产行为与身份行为3、有偿行为与无偿行为4、诺成行为和实践行为。实践行为还要以物以交付为成立要件，如民间借款行为5、主行为与从行为6、要式行为与不要式行为。要式行为是指依法或约定要有一定形式或履行一定程序才能成立的行为，否则为不要式行为。7、有因行为与无因行为8、独立行为与辅助行为（五）民事行为的成立和生效一般而言 ，成立不等于生效。1、例题：王老师与某人鉴一个赠予合同。合同规定，如果在王老师生前，某人对王老师尽了赡养义务，则在王老师死后，就把王老师的财产赠送给某人。达成意见一致，双方在合同上盖章，此时合同成立了，但并没生效。因为这是个附条件的合同。条件成就时，合同才能生效。即成立和生效是民事法律行为的两个不同阶段。2、在附期限的民事法律行为中，只有期限界至才生效或期限解除才生效。以上两者区别：期限是必然到来的。而条件是可能到来的。条件是将来发生的事实；是不确定的事实；是行为人约定的合法的事实。条件有：延缓条件与解除条件；肯定条件与否定条件；随意条件、偶然条件和混合条件。当事人为了自己利益，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就；不适当阻止条件成就，则视为条件已成就。附期限的，在期限界至时才生效。如果是期限解除条件，则在期限界至时解除。（六）民事法律行为的效力分四类：有效、无效、可撤销或可变更、效力待定1、有效民事行为行为人意思表示真实、有相应民事行为能力、不违反社会或公共利益就是有效民事法律行为。2、无效民事法律行为（1）无效法律行为自始无效。部分无效的不影响有效部分的效力。（2）其分类有：行为人不具有行为能力的民事行为。无行为能力人，当然无效。限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力或精神健康状况相适应的民事活动，否则无效。意思表示不真实（书上为不自由）的。只要具备一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为，就构成了法律上的无效。注意与合同法区分，合同法规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思情况下所为的民事行为，只有在损害国家利益的情况下，才构成法律上的绝对无效。恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的民事行为。虽然当事人意思表示一致，但因损害了国家、集体或第三人的利益，故该行为应属无效。违反了法律或社会公共利益的民事行为。民事行为在本质上为合法行为，因而违法行为当然为无效民事行为。以合法形式掩盖非法目的的民事行为。（3）处理返还财产：在返还财产时，财产必须存在，如果不存在，则应折价补偿；赔偿损失：以过错责任为原则；把财产收归国家、集体或将其返还给第三人：故意方从非故意方取得的财产应返还给非故意方；非故意方从故意方取得的财产应当返还国库；如果均为故意方，则财产上交国库；3、可变更、可撤销的民事行为在变更或撤销前是有效的，只在变更或撤销后才无效。分为以下三类：有重大误解的民事行为；显失公平的民事行为；受欺诈、胁迫、乘人之危的民事行为。必须要由有撤销权、变更权的一方行使权力，才可能被撤销或被变更。如果当事人只申请变更，没有申请撤销，那么法院和仲裁机构只能变更，不能予以撤销。享有撤销权的当事人应当自知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，超过这个期限不行使的，撤销权归于消灭。4、效力待定民事法律行为指民事行为效力处在不确定状态。有以下几类：其一、民事行为能力欠缺，即主体资格欠缺。如限制行为能力的，属于行为能力欠缺，如果进行获取纯利益或与其年龄、智力和精神健康状态相适应的行为，则不经过法定代理人追认，仍然有效，否则限制行为能力人进行行为后，相对人可以催促法定代理人追认其行为，法定代理人不追认则行为无效，追认则行为有效，这就是效力待定行为。法定代理人未作表示的，视作拒绝追认。其二、处分权限的欠缺。行为人如果没有处分权，而处分了财产，则要看有权人是否追认。有权人追认的，则行为有效；不追认则行为无效。例题：王老师因住房紧张，住到一已出国朋友的家中。因冰箱坏了，王老师将其卖掉，以朋友名义存入银行并打电话给朋友。如果朋友认可王老师的行为，则王老师处分他人财产的行为就受到了追认，是有效的；如果朋友表示反对，则王老师的行为就是无效的。其三、代理权的欠缺。无权代理的人以他人名义进行行为；或有权但超越了代理权限；或代理权终止了，仍然以被代理人名义进行行为。这些行为都需要有权人追认。四、代理（一）代理和相关概念的区别1、代理与委托。代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度；委托是委托人与受托人之间的为处理受托事务的合同关系。两者之间的区别参见P141第58行2、代理与代表。区别见书P141第1416行3、代理与行纪。行纪人是以自己名义进行活动，而代理人是以被代理人名义进行活动；行纪是有偿行为，代理可能是有偿的也可能是无偿的。（二）代理的适用范围1、适用范围：（1）代理各种民事法律行为（2）代理实施某些财政、行政行为，如税务代理（3）代理民事诉讼行为 2、不适用范围：（1）具有人身性质的民事法律行为不得代理，如立遗嘱、解除婚姻关系、作者履行约稿合同（2）被代理人无权进行的行为不得代理，如偷税行为（3）双方当事人约定应由本人实施的民事行为，如约定要求由某个税务师亲自完成的涉税任务，他人不得代为完成。（三）基本特征代理是代理人以被代理人名义与第三方进行活动；被代理人承担责任；代理人是独立地进行意思表示。（四）种类1、委托代理、法定代理和指定代理委托代理是代理制度中最重要最广泛的一种，即授权代理。法定代理是指依法律直接指定而产生的代理，如无行为能力人和限制行为能力人，其监护人因法律的规定而成为其法定代理人。指定代理是因人民法院或有关单位的指定而产生的代理，如无行为能力人和限制行为能力人，无法定代理人等情况时，由人民法院指定代理。2、一般代理与特别代理这是据代理权限的范围而作的划分。3、单独代理与共同代理单独代理指代理权（口误：非代理人）属于一人的代理，共同代理是代理权属于两人以上的代理。参见书P142第5段25行。4、本代理与再代理再代理的特征见书P42第7段24行。5、直接代理与间接代理（五）代理权行使的原则1、原则（1）在代理权范围内行使（2）为维护被代理人的利益行使（3）不得滥用代理权2、代理权发生的原因：（1）法律规定（2）人民法院或有关机关指定（3）被代理人的授权（4）表见代理3、代理权终止的原因（1）委托代理终止的原因：书P143倒数第4段13行（2）法定代理及指定代理终止的原因：书P143倒数第3段13行（六）一些重要代理的处理1、无权代理是指代理人不具有代理权，但以本人名义与第三人进行民事活动的行为。无权代理在法律上的效力处于不确定状态。经追认和第三人催告后才可能有效。无权代理是自己没有代理权，滥用代理是有代理权但使用不当；无权代理在经追认后有效，而滥用代理一般无效。2、表见代理是行为人无权、越权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，且具备法律要件，该代理行为有效。例题：王老师拿甲公司介绍信合同与乙公司订立合同。而事实上，王老师不是甲公司代理人，其合同是捡到的甲公司业务员所遗失的，但乙公司如果是善意相对人，则有理由认为王老师是甲公司代理人，这就是表见代理。与效力待定的区别：效力待定是一开始就无权越权，经追认才有效。表见代理是指行为人无权越权，而相对人有理由相信其有权，所以这种代理是有效的。3、代理权滥用。自己代理、双重代理等不是正常代理，都是无效的。总结：有权代理有效；越权代理，经追认有效；滥用代理权无效；表见代理有效。（七）税务代理1、（1）委托项目必须符合法律规定。注册税务师可以接受纳税人、扣缴义务人的委托从事规定范围内的业务代理，税务代理人不得超越法律规定范围进行代理，并严禁代理偷税、骗税行为（2）受托机构及志业人员必须具有一定资格。税务代理政策性较强，未经国家税务总局确认批准，代理机构不得从事税务代理业务，税务代理专业人员必须具备一次资格。（3）注册税务师承办业务必须由所在的税务师事务所统一受理（4）签订委托代理协议书。税务代理双方要在平等自愿基础上签订委托代理协议书，应载明代理人、被代理人名称、代理事项、代理权限、代理期限，由税务师事务所及执业税务师和纳税人、扣缴义务人签名盖章。2、税务代理关系的终止（1）自然终止。税务代理期限届满或税务代理事项完成，委托代理协议书届时失效，则自然终止（2）单方终止。终止方应及时通知另一方，并向有关税务机关报告，同时公布终止决定。否则将承担由此造成他方损失的民事责任。见书P144倒数第3P145第3行。五、时效1、诉讼时效（1）是权利人在法定期间不行使权利，即丧失请求法院依照诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。特征及与除斥期间的不同：书P145倒数第10段。诉讼期间则是请求法院保护其权益的时间，超过此期限则丧失请求权。（2）对诉讼时效的三种规定：书P145倒数第6段4段。2、中止与中断（1）中止。书P145倒数第1段。（2）中断。书P146第1段。注意的是，它与中止的区别是诉讼期间重新计算。中止是继续计算3、时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算。未授权给自然人、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制。4、期限期限是指民事法律关系发生、变更和终止的时间，分为期间和期日。期限是一种法律事实。民法所称的期间是按公历年、月、日、小时计算。按规定按日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算；期间的最后一天是星期日或法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天；有业务时间的，到停止业务活动的时间止。一个月为30天，一年为365天。我国民法期间中的以上、以下、以内、以前、届满等都包含本数；而不满、以外则不包含本数。例如，30日以内，就包含30日。不满10周岁，就不含10周岁。第二章 物权法律制度本章主要把握所有权和共有这两个问题。一、物权的特征1、物权是权利人直接支配物的权利2、物权是以直接享受利益为内容的权利3、具有排他性物权的客体是物二、物权的法律效力1、物权的优先效力指同一标的物上有数个利益相互矛盾、冲突的权利并存时，具有较强效力的权利排斥较弱效力的权利。一般而言，先产生的物权优先于后产生的物权；在同一标的物上物权与债权并存时，物权有优先于债权的效力。2、追及效力物权成立后，其标的物不论辗转入何人之手，物权人都有权追及至物之所在而主张权利3、物上请求权物上请求权附属于物权，不必非得以诉讼方式进行，也可以意思表示的方式进行，如请求侵害人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等。4、物权的变动物权在变动时应当遵循公信原则和公示原则。物权变动的原因主要有：物权的取得、物权的消灭。三、物权的种类在种类上包括所有权、用益物权、担保物权、占有物权的种类不得创设，内容也不得创设，它是由法律特别规定的。（一）所有权1、所有权是财产所有权人对财产占有、使用、收益和处分的权利。特征主要是：（1）所有权是绝对权（2）所有权具有排他性（3）所有权是一种最完全的权利（4）所有权具有永久性，约定所有权的期限是无效的2、所有权的内容即所有权人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。（1）占有。分为合法占有和非法占有，非法占有又分为善意占有与恶意占有。（2）使用。占有权能与所有人分离以后，使用权能与所有权发生分离。但在某些情况下，占有人虽然占有所有人之物，但并不享有使用权能，例如保管、运输、加工承揽等情况。（3）收益。收益是指通过对财产的占有、使用、经营等取得某种经济利益。在某些情况下，所有人并不行使其使用权能直接获取收益；在另一些情况下，使用权人并不享有收益权，如委托、雇用情况下。（4）处分。一般情况下，只能由所有人行使。是所有人最重要的权利。在我国，所有权包括国家所有权、劳动群众集体所有权、自然人财产所有权。3、所有权的取得（1）原始取得通过表现为以下几种方式：第一、劳动生产取得第二、国家依法强制将财产收归国有第三、孳息收取。孳息是基于原物所发生的财产，如将房屋出租而发生租金。第四、添附取得。添附，是指不同所有人的财产，因合并在一起而形成不可分割的一种新财产。对其所有权有约定的，按约定取得所有权。第五、无主财产取得。原则上是有失主认领的，应物归原主。无人认领的，则归国家所有。（2）继受取得（3）善意取得4、所有权的消灭原因有以下几种：（1）所有权依转让而消灭（2）所有权依抛弃而消灭（3）所有权依客体消灭而消灭，如房产因地震、火灾而灭失等（4）所有权依主体消灭而消灭，如自然死亡或法人解散等（5）所有权因强制程序而消灭5、所有权的保护在宪法、刑法、行政法等各部门法中，均有对所有权而给予保护的规定。主要有以下几种：（1）确认所有权。主要是排除他人对真实所有权人所有权的侵害（2）返还原物。返还原物的前提，是财产被他人非法占有，且原物仍然存在。如果原物已经灭失而无法返还，则只能请求损害赔偿。如果是被第三人占有的，在第三人合法取取得的情况下，第三人无须返还。例如，甲、乙之间签了一个100台电视机的买卖合同，乙取得100台电视机后，又加价合理合法销售给丙。如果甲乙之间的合同无效，与丙没有任何关系，在此情况下，标的物视为不存在，甲乙之间不能采用返还原物的做法，因为第三人是善意取得的。假如丙不是善意取得的，其电视机是从乙处偷窃而来的，此种情况下，第三人则应当将财产返还合同当事人。当事人之间可以采用返还原物的做法。（3）恢复原状。前提是财产原状在客观上能够恢复且有恢复的价值（4）排除妨害（5）赔偿损失（二）用益物权是从所有权中分离出来的。1、特征：（1）是一种定限物权（2）以对物的使用收益为目的（3）原则上系就他人之物而成立（4）用益物权的享有和行使以占有为前提（5）通常以不动产为标的2、用益物权在传统民法上有地上权、地役权、典权等在我国具有用益物权性质的财产权有国有企业经营权、国有土地及集体所有土地使用权、承包经营权以及采矿权等。（1）国有企业经营权具有派生性；权利主体只限于全民所有制企业；具有一定独立性，同时又受有所有权的一定制约。（2）土地使用权土地使用权的客体，是国有土地和集体所有土地，是从土地所有权中派生出来的；土地使用权是由法律特别设定的一种物权；取得国有土地使用权，必须履行申请、审查批准、登记等法定程序。（3）承包经营权承包经营权的客体主要是土地；承包经营权的取得，通常依承包经营合同而约定；承包经营权是一种用益物权，要注意的是，权利人对承包经营的财产有占有、使用、收益的权利，而无处分的权利（4）采矿权采矿权源于国家的授权；采矿权必须依法提出申请，经有关部门批准；取得采矿权的人，必须办理采矿登记手续，取得采矿许可证，依法行使采矿权。四、共有1、特征（1）共有的主体不是单一的（2）共有的客体是特定的独立物（3）共有人对共有物按各自的份额或平均地享有权利2、种类：（1）按份共有，共有人对同一项财产根据份额享有所有权（2）共同共有，是以共同关系的存在为前提，如家庭财产共有关系、夫妻财产共有关系等；共同共有不确定份额的共有；所有共有平等地享有权利和义务；如果不能证明财产是按份共有的，应当认为共同共有。对共同共有的财产擅自处分无效。在共同关系终止时，对共有财产的分割，有协议的按协议处理；没有协议的，应当根据等份原则处理，并且考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要情况。共有物是特定物的，可以折价处理。对共有财产进行处理之后，如有当事人愿意出卖自己分得财产的，原共有人有优先权。五、相邻关系1、概念指相互毗邻的所有人或使用人在各自行使自己的合法权利时，都要尊重他方所有人或使用人的权利，相互间应当给予一定的方便或接受一定的制度，法律将这种关系用权利义务形式确定下来，这就是相邻关系2、种类见书P153倒数第4段。3、处理原则既要考虑自己作为所有权人的使用，又要考虑他方合法权益的保护。不能因为自己使用而妨碍他方的权益。例如：不动产的相邻各方，本按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，处理通风、通行、采光等方面的相邻关系，给相邻方造成妨碍或损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。例如：相邻一方因施工临时占用他方使用的土地，应按约定的范围使用，过后应及时清理现场，扣除妨碍，恢复原状。例如：一方必须在另一方土地上通行的，应予准许，否则造成损失的应给予适当赔偿。又如一方在自己使用的土地上挖水沟、水池、地窖危及另一方建筑物的安全和正常使用的，应当停止或恢复原状，造成损失的应予赔偿损失。例题：1、不同所有人的财产应合并在一起，形成不可分割的一种新财产，在民法理论上称为（ ）A 附和B 寄售所得C 添附D 加工答案C2、善意占有属于（ ）行为A 合法行为B 非法占有C 有源泉的占有D 所有人占有答案：B解析：非法占有分善意占有和恶意占有两种情况3、下列财产所有权中，不是一种独立的财产所有权类型的是（ ）A 共同共有所有权B 国家所有权C 集体所有权D 公民个人所有权答案：A4、地役权是（ ）A 动产物权B 用益物权C 债权D 担保物权答案：B解析：用益物权包括地役权5、相邻关系的主体是（ ）A 只能是两个不动产的所有人B 只能是两个动产的所有人C 是两个以上不动产的所有人或使用人D 是两个以上动产的所有人或使用人答案：C6、按份共有人，未经其他人同意，以其共有财产中享有的份额设置抵押的，该抵押（ ）A 无效B 可撤销C 效力待定D 有效答案：A多选：1、民法理论上认为，物权具有（ ）A 排他性和支配性B 种类应当是法定的C 变动应当遵循等价有偿原则D 变动应当遵循公信公示原则答案：ABD2、甲出租房屋给乙，每月租金300元，该300元租金，在民法上属于（）A 可分物B 种类物C 从物D 孳息答案：ABD3、某农户承包了200亩荒山自造林，在承包期间对该荒山取得的是（ ）A 使用收益权B 一定期限内的所有权C 占有权D 处分权答案：AC4、下列选项中，属于不动产物权的有（ ）A 房屋所有权B 房屋承租权C 典权D 质权答案：AC5、下列选项中，属于所有权的原始取得方式有（ ）A 劳动生产所得B 继承C 添附取得D 收取孳息答案：ACD第三章 债权法律制度本章相对比较重要。特别是债的保全部分是重点。一、概述1、概念债是指特定人之间请求为特定行为的财产性法律关系。2、特征债的权利人和义务人都是特定的；债是一种相对权，是一种请求权；债权相对 人的给付无论采取什么样的方式，均有财产性，都能用货币衡量。3、要素债包括主体、客体、内容三个要素。债的主体中有债权人、债务人。在一些情况下，债的相对人可互为权利人和义务人。债的客体所表现的是给付。债的内容是权利义务关系。债权的权能包括：给付请求权；给付受领权；保护请求权；处分权能。4、债的发生原因（1） 合同（2） 缔约上的过失（3） 单独行为（4） 侵权行为（5） 无因管理（6） 不当得利5、分类（1） 意定之债与法定之债（2） 特定物之债与种类物之债（3） 单人之债与多人之债（4） 按份之债与连带之债（5） 简单之债与选择之债（6） 主债与从债（7） 财务债务与劳务债务6、履行原则（1） 适当履行原则（2） 协作履行原则（3） 经济合理原则二、债的保全1、是法律为了防止因债务人的财产不当减少而给债权人的利益带来损害而采取的措施。方式有代位权和撤销权欠缴税款的债务人因怠于行使到期债权，或放弃到期债权，或无偿转让财产，或以明显不合理的低价转让财产，而受让人知道此情形，对国家税收造成损害的，税务机关可以依法行使代位权和撤销权，且并不免除欠缴税款的纳税人尚未行使的纳税义务和应该承担的法律责任。2、代位权例题：债权人甲与债务人乙之间有50万元的债权债务关系，乙又与丙之间有债权债务关系80万元，乙以丙不还钱为由拒绝偿债，这种情况下有可能发生代位权。故前提是甲乙之间、乙丙之间都是到期的合法的债权债务；乙对自己的到期债权有怠于行使的行为，即乙不积极向丙要求偿债；甲可行使代位权。此时，要注意的是：甲只能在主债权50万元的范围行使代位权；债务人的专属于自身的债权是不可代位的，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、抚恤金、养老金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。有关费用由债务人乙负担。在代位权诉讼中，债权人用诉的，诉讼费由次债务人丙负担，从实现的债权中优先支付。3、撤销权与代位权相比，有放弃行为，所以行使撤销权。如上例，乙不仅怠于行使债权，反而无偿放弃对丙的债权，此时甲可以申请撤销，其费用由债务人负担，且行使范围也以主债权为限。撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人和为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等，由债务人负担；第三人有过错的，应适当分担。三、债的转移和消灭1、债的转移指债的主体发生变更由新的主体代替。分三种情形：（1） 债权让与。债权人转让债务应通知债务人。债务人转让债物应经债权人同意。（2） 债务承担。（3） 债的概括承受，即债权债物一并转移给第三人。如企业的合并等。2、债的消灭（1） 清偿（2） 抵消。参见书P160倒数第4段25行（3） 提存。是因债权人的原因而使债务人无法履行债务的情况下，债务人可以将标的物提存，如债权人下落不明、债权人死亡、丧失行为能力又没有继承人或监护人。提存是所有权和风险转给受让人。提存物在提存期间产生的孳息归债权人所有，费用由债权人承担。提存物应当是便于保管的，如果提存费用过高则不能提存。须由清偿人提出提存，在履行地有关机关提存。在提存后，权利人一直不来领取，在扣除相关费用后，提存物归国家所有。例题：1、因债务人无偿向第三人转让财产，对债权造成侵害的，债权人可以（ ）A 向债务人表示撤销其行为B 向工商行政管理机关请求撤销债务人行为C 请求法院撤销债务人行为D 地要求第三人返还财产答案：C2、甲工厂欠乙公司100万元，后来甲工厂被乙公司兼并，甲工厂欠乙公司债务因此而消灭的原因是（ ）A 免除B 混同C 抵消D 解除答案：B3、有关提存的下列说法中，正确的是（ ）A 在提存期间，提存费用和提存物产生的孳息均由提存受理人负担和所有B 在提存期间，提存费用和提存物产生的孳息均由债务人负担和所有C 在提存期间，提存费用由债务人负担，提存物产生的孳息为受理人所有D 在提存期间，提存费用由受理人负担，提存物产生的孳息为债务人所有答案：A4、下列选项中，不属于债的要素的是（ ）A 债的主体B 债的客体C 债的内容D 债的产生的原因答案：D解析：主体、客体、内容均属于债的三要素5、下列事实中，不能引起债的发生的是（ ）A 甲在路上捡到乙丢弃的物品B 张三将李四打伤C 丙在未受委托的情况下，将落水的丁救起而自己受伤D 王五因疏忽误将100元人民币当成10元找给了别人。答案：A6、因债务人怠于行使其对第三人的到期债权，对债权人造成侵害的，债权人可以向法院请求（ ）A 撤销债务人的行为B 将标的物提存C 以自己名义代位行使债务人的债权D 责令债务人赔偿损失答案：C7、债务人或第三人因债权人的原因，无法履行债务的情况下，将标的物提存给有关机关，以消灭债的关系的行为，被称为（ ）A 违约B 提交C 提存D 抵消答案：C多选：1、因债务人的（ ）行为，对债权人造成侵害的，债权人可以请求法院撤销债务人行为（ ）A 怠于行使其到其债权B 放弃其到其债权C 无偿转让财产D 以明显不合理的低价转让财产答案：BCD2、债的转移包括（ ）A 免除B 债权让与C 抵消D 债务承担答案：BD3、据合同法的规定，引起债权人代位权发生必须符合的条件有（ ）A 债权人对债务人的债权合法B 债务人怠于行使其债权对债权人造成侵害C 债务人的债权已到期D 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权答案：ABCD4、据我国有关法律规定，债的保全包括（ ）A 质权B 抵押权C 撤销权D 代位权答案：CD5、下列选项中，能够导致债终止的原因包括（ ）A 债权债务归于一身B 债务相互抵消C 债务人依法提存D 债权人免除债务答案：ABCD6、以下权利不得由债权人代位行使的有（ ）A 请求支付赡养费的权利B 人身伤害赔偿请求权C 养老金给付请求权D 人寿保险金的给付请求权答案：ABCD7、甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿付，丙公司又欠甲公司20万元且已到期，但甲公司明示放弃对丙公司的债权。对甲公司这一行为，乙公司（ ）A 可以行使代位权，要求丙偿还20万元B 可以请求人民法院撤销甲放弃债权的行为。C 行使权力的必要费用可以向甲主张D 应在知道或应当知道甲放弃债权一年内行使权力答案：BCD第四章 合同制度本章是重点章。今年此部分增加了不少内容。合同分总则和分则两部分内容。总则主要介绍基本原理和基本规定，分则是对合同中十五类有名合同的详细介绍。总则部分：一、合同的概念和特征1、合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。此处的民事权利义务关系指的是纯粹的财产关系，不含与人身有关的关系，如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。2、特征：（1）是双方或多方当事人之间的民事法律行为（2）以明确特定权利义务为目的（3）具有相应法律效力二、合同的订立1、订立程序分要约与承诺两个阶段。（1）要约与要约邀请要约是希望和他人订立合同的意思表示；要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约具有法律约束力，要约邀请只是一个准备阶段。要约应内容明确、具体，有实质内容。要约到达受要约人时生效。要约可以撤回，例如某人以发信方式向另一人发出要约，在信件到达前可以撤回要约。在要约到达后，在承诺做出前可以将要约撤销。有下列情形之一的，要约失效：书P161倒数第2段倒数31行（2）承诺指完全、无条件接收的意思表示，也就是说受要约人在法定期限内做出的完全无条件的意思表示才是承诺。据合同法规定，超期承诺视之为新要约。除非通知了要约人并取得要约人同意，超期承诺才可以仍视之为承诺。如果受要约人对要约内容做出了实质性变更，也被视为新要约。承诺可以撤回，但承诺不能撤销。因为承诺一旦成立，则意味着合同成立，就只能用变更、解除，而不能撤销。2、订立合同的主要条款主要条款的内容应符合法律规定。主要有以下几款：参见书P162第57行3、订立合同的形式书面形式是最普遍的方式；口头形式适用于简单的事务；其他方式指推定和默示的方式，如王老师将房子租给某人，签订合同的租期为一年，从04年1月1日至12月31日，月租金1000元。在合同到期后，双方当事人未作任何意思表示。某人在05年1月、2月仍交房租，王老师也未表示异议。此种情况下，就是推定和默示方式。4、格式条款三个要素是：重复使用、预先拟定、不与对方协商。一般主要有保险合同条款、注册税务师使用的委托合同条款等。（1）使用格式条款时，提供格式条款的一方有提示说明的义务。应提醒对方注意，在条款中存在的免责条款和限制责任的条款。（2）在使用格式条款时，如果对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（3）第一、在使用格式条款时，限定对方权利、加重对方责任、排除对方权利的，该格式条款无效；第二、据合同法规定，如果有合同无效情形的格式条款，格式条款无效。合同无效的情形主要规定在合同法的第52条；第三、在合同中有免责条款无效的情况，如果出现在格式条款中，则格式条款无效。免责条款无效的情形， 主要规定在合同法的53条。5、合同的效力合同法中规定了有效、无效、可撤销、效力待定四种形式。要注意，合同的成立不等于生效。这是两个不同的阶段。（1）必须办批准登记手续才能生效的合同。如果没有办批准登记手续，则合同只成立不生效。例如王老师将其车卖给某人，双方当事人协商一致，此时合同已成立，但据法律规定，王老师将车卖出，应办过户登记手续，如果王老师未办理过户登记手续，则所有权仍在王老师名下，即只有办理了批准登记手续合同才生效。（2）附条件的合同条件成就时合同生效。如王老师与某人签订赠与合同，规定在某人在王老师生前尽了扶养义务，则在王老师死后将财产赠与某人。此合同中，此时合同只是成立并没有生效。必须合同中规定的条件成就了，合同才能生效。如果是附解除条件，则条件成就时，合同失效。要注意的是，按法律规定，当事人为自己利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就；不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就 。（3）附期限的合同例如，王老师和果农签订合同，规定果实成熟时来收购。附期限的合同，期限届至时生效；如果是终止期限，期限届至时失效。此种合同，也是成立和生效不一致的合同。合同四种效力情形为有效、无效、可撤销、效力待定四种（一）有效基本条件：当事人具有相应的民事行为能力；当事人意思表示要真实；合同内容不违反法律规定、不损害社会公共利益。要注意：行为人不具有相应的行为能力，如限制行为能力人，法律规定，如果其订立的是获取纯利益的合同或是与其年龄、智力、健康状态相适应的合同，则合同有效。（二）无效从订立时起即无效。主要有五种情形：（1）以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；如果没有损害国家利益，则不属无效合同；（2）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定如果这五种情况，出现在格式合同中，则格式合同也无效。合同部分无效不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。对无效合同的处理方法主要有四种：其一、返还财产；其二、折价补偿；其三、赔偿损失；其四、把财产收归国家、集体或返还给第三人所有。注意以下几点：第一、在财产返还方式下，财产必须存在；例如，甲与乙之间买卖100台电视机，乙又合理合法将其卖给丙。如果甲乙之间的合同被确认无效。由于此时财产在第三人手中，则看第三个是否是合法取得财产。在丙合法取得的情况下，视为标的物不存在，甲乙只能采用折价补偿的方式；如果丙是偷来的电视机，是用不合法的手段取得的，则此时可以要求第三人丙将