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于野生动物保护法律对策的思考关于野生动物保护法律对策的思考牟菲菲 戚道孟（南开大学法学院，天津，300071）【引论】长期以来，嗜食野生动物是部分人群“契而不舍”的不良嗜好，他们没有警醒 , 社会采取放任的默许态度，政府禁令形同空文。当然 ,这些有政治、经济保障的外食族群 ,是主要的消费群体。所以，尽管国家一再宣传教育，尽管国内媒体时有曝光 ,尽管有关部门也做了些查处 ,但效果并不十分明显。因此，许多专家认为，打击需求者是最好的保护战略。非典在中国肆虐，我国的Sars病毒起源研究工作证实非典病毒是来自于部分野生动物，更有人分析，广东地区喜欢吃穿山甲是非典的起因。由此，禁而不止的嗜食野生动物的顽固陋习将有望从根本上改变，餐饮业的陋习受到有力冲击。野生动物保护历来是环境保护领域里重要的一个部分。保护野生动物一要注意对其的立法保护；二要注重全程监督，对于事后处理和监督环节更要予以重视。关键词 法律全球化 生命权 野生动物致人损害 环境权 行政执法后续行为一、保护野生动物立法的概况自2000年以来，我国中央和地方关于保护野生动物的法规、规章等就有十几个。而显著的保护野生动物资源的立法进步可见于刑法。从旧刑法到新刑法，增设了破坏环境资源保护罪一章，刑罚也相对提高了（从旧刑法的二年最高刑提高为十年）；并且，新刑法将珍贵、濒危野生动物与其他野生动物区分开规定，把关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定和旧刑法重新整理规定，纳入新刑法。另外，新刑法对于走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的行为也加以刑罚的规定。我们一方面应界定好破坏野生动物资源的各项罪名的犯罪构成，区分此罪与彼罪的界限，另一方面，更应重视这些法律、法规的法律适用和实施情况，正像庞德所说的，“法律的生命在于它的实行”。但是，我们也看到，刑法规定了非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的违法行为，这种列举式的规定难免有遗漏，如“硫酸伤熊”案件难以处理，因为没有法律依据。而违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源的要情节严重才会科以刑罚。但是，总的来讲，法律、法规的规定是日趋完善的。从另一个角度来看，在法律全球化的进程中，我们也应针对世界共同面临的环境问题彼此协同。这里，我们看到，还有一项特殊的行为：法规规章都规定了为科研而捕猎野生动物的行为，有的还规定了收取资源保护费，如广东省2001年起实施的野生动物保护管理条例、长春市陆生野生动物保护条例。这样规定在经济上虽有一定的合理性，但这样也弱化了制裁。值得一提的是，日本常以科研为名，捕猎甚至捕杀珍稀、濒危水生（海洋）野生动物，世界组织对其的警告不具有强制效力，无法阻止日本大肆捕杀着包括鲨鱼在内的多种珍贵的濒危海洋生物，这种反自然的行为与公海生物资源捕捞及养护公约等相违背，最终会给人类带来灾难。日本目前也在积极与他国开展渔业合作，由日本出技术，捕捞海洋生物（主要为各种鱼类），这种经济行为也是有利有弊。其实，我国古代对保护野生动物的立法和执法也是比较完善的，比如元朝在中国历史上建立了一套比较完整的野生动物保护的法律体系。随着文明的发展，自然环境的变迁，人类的法律也在变化，新情况下，可以发现我国现行法律规定的许多不足之处，如：我国对野生动物的保护并无明文规定特殊的机构，而美国则规定明确。我国对待国际条约采取一贯的笼统规定，而美国则以专章的形式规定了对CITES的具体实施。克林顿任美国总统时曾下令禁止台湾制的野生动物产品的进口，以此作为对台湾保护野生动物不利的贸易报复措施；美国国家公园的立法与执法也可谓是一个范例。二、保护野生动物资源立法中的缺陷及其完善（一）现有法规的缺陷及完善公安局的严打，执法监督的加强给了嗜食野生动物者有力的打击，但是.法律修改与完善仍是必要的。最高人民法院出台过关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释，就是对法律适用完善的例子。新的立法对过去存在的问题有所调整，但也存在一定缺陷。从中央颁布的各个规范性文件来看，首先，大部分新规范都是因为非典型性肺炎的流传有关，都是非典时期颁布的，而有些法规等都是在新刑法颁布之前作出的，但是至今仍有效，显然有些不合时宜。其次，这些法律、法规、规章等存在着一定的缺陷：1.以关于严厉打击非法捕捉和经营利用水生野生动物行为的紧急通知（农渔发200322号）为例：“二、自本通知发布之日起，除经批准的科学研究外，禁止捕捉、捕捞、伤害、出售、收购国家重点保护的水生野生动物及其产品。严格禁止食用国家重点保护的水生野生动物。暂停审批发放国家重点保护水生野生动物的捕捉证、驯养繁殖许可证、运输证、经营利用许可证。开禁时间由农业部另行通知。”这里所说的严格禁止是一种不严密的语言，从汉语语义上，很容易让人们产生一种错觉，即非国家重点保护的水生野生动物就不是法律严格禁止食用的了，这样就懈怠了人们保护野生动物的心理。“三、各级渔业行政主管部门要按照野生动物保护法、水生野生动物保护实施条例等法律、法规的规定，会同工商行政管理、海关等部门，组织对驯养、展览、加工、利用水生野生动物单位的持证情况进行全面的检查、清理、整顿。对未经批准从事驯养、展览、加工、利用水生野生动物的，要依法从严处罚；对构成犯罪的，要移交公安机关依法追究刑事责任；对查获的水生野生动物，要及时进行救治或野外放流，妥善处理。”这里的“会同”模糊了各个管理机关的管理权限，也模糊了他们的责任界限；所谓“采取救治或野外放流”，是一种很概括的处理措施，没有给行政自由裁量权规定好界限，“妥善处理”也不属于法律术语，所以有欠妥当。“六、各级渔业行政主管部门要会同工商行政管理、海关等部门，切实落实野生动物保护法、水生野生动物保护实施条例的各项规定。开展形式多样的宣传教育活动，积极倡导“拒食野生动物”的社会风气，树立文明饮食观念，以切实做好水生野生动物保护管理工作。要设立专门的举报电话，认真接受社会各界对水生野生动物保护工作的监督。”这里也有一个语言上的问题，“社会风气”不是“积极倡导”而来的。另一个问题是，“要”设立举报电话是一种义务，但是却没有规定其消极的法律后果。2.再以最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释为例：“第一条 刑法第三百四十一条第一款规定的珍贵、濒危野生动物，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入濒危野生动植物种国际贸易公约附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。”法律都是只规定了驯养，而没有规定饲养，这是行为种类上的缺陷。“第四条 非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物构成犯罪，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”；非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物符合本解释第三条第一款的规定，并具有下列情形之一的，可以认定为“情节特别严重”：（三）以武装掩护方法实施犯罪的；” 这里也是行为类型上的缺失，只规定了“非法猎捕、杀害、收购、运输、出售”，而对于伤害动物等行为则没有规定。“第六条 违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法狩猎，具有下列情形之一的，属于非法狩猎“情节严重”：（一）非法狩猎野生动物二十只以上的；（二）违反狩猎法规，在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的；（三）具有其他严重情节的。”这里只笼统的规定“ 二十只以上“，却没有对珍贵、濒危野生动物等与普通的野生动物区别开，对珍贵物种的保护不利。“第十一条 珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。”价值确定是主管部门的职权，如何保证核定价值低于实际交易价格时能够以实际交易价格认定，这是对行政权的控制机制，有待进一步解决。3.总结起来，其缺陷主要是语言上的和法律规定上的缺陷，这两个方面的改善就是要靠完善法律术语的运用和规范与细化法律规定。（二）野生动物的物权归属我们所讲的生命权，是法律意义上的人的生命权，通常意义上是指人的生命权，但是，从伦理上和自然规律上，野生动物也同样有生命权，野生动物的生命权维护着物种多样性和自然环境的和谐。动物生命权或者说起码是生存权在国外是相对更受保护的，例如法国保护动物不受伤害和杀戮。在日本这种权利被称为自然的权利，“奄美黑兔案” 就是“自然的权利”在日本的首例判决。野生动物的物权归属问题，从自然生物上讲，是地球生灵的一部分，也可以说是人类共同财产，但从实践上讲，从野生动物致人损害的救济制度角度看，比如云南省重点保护陆生野生动物造成人身财产损害补偿办法，可以说，一方面政府补偿是体现对野生动物的保护，另一方面，“损害人（侵权人）是赔偿责任主体”，政府是国家的代表，明确国家的野生动物的物权归属，也有利于在法律上完善野生动物致人损害的救济制度。（三）野生动物致人损害的救济制度关于野生动物致人损害的救济制度，许多文中也有著述，但是主要还是应该遵循公平负担、平等原则，可以适当的扩大国家赔偿的范围。国家对环境所负担的义务传统上包括积极保护义务、消极不作为义务、给付义务，但是现在义务有扩大的趋势。这也可以从环境法的基本原则推导出来，比如共同负担原则。而在维护生物多样性的同时，野生动物致人损害的救济制度其实也至少可以运用法律救济的三种手段（赔偿，补偿，基金）中的一种，即赔偿。三、强化事后监管这里所说的事后监管是指“破案”之后对于所缴获的野生动物的处理环节。这一环节除了关系到生命权的概念外，还关系到一个概念，即环境权。环境权没有强制性，或者说其强制性在行政权的自由裁量下被弱化或转移了。环境权是人类历史上人权经过初创期（自由权）、发展期（生存权）到升华期的人权的核心权。分为生态性权利、经济性权利和精神性权利，既包括程序性权利，也包括实体性权利。它所引起的纠纷包括环境侵权救济和环境纠纷解决。环境侵权从总体上讲可以说是侵害了全体人类的利益。要实现环境侵害补偿，要实现从道义责任向社会责任、从个人赔偿机制向社会赔偿机制、从单一侵权损害赔偿向综合性社会安全体制的转变 ；要完善环境侵权诉讼（可以借鉴日本）。环境权是一种集体权、社会权，我们要注意外部性尤其是负面外部性的影响。这里还涉及到一个概念社会法。社会法不等于社会保障法。公私法融合或交叉不一定是社会法，社会法也不是泛义上的公法与私法融合性法律的代名词，而是有特有调整对象，有现代属性的法律。 以社会法形式辅助野生动物保护法的研究，并以维护社会法整体利益等特征及独特的调整方法将二者结合，则更加富有朝气。国家要制定科学的决策；在引进外来物种时要科学测定、实行有效的监管；对“转基因”的引进实行有效管理。国务院关于坚决制止乱捕滥猎和倒卖、走私珍稀野生动物的紧急通知中：“要教育干部、群众增强法制观念，纠正野生无主，谁猎谁有的错误思想。要克服领导上的软弱状态，坚决同各种破坏野生动物资源的行为作斗争，不得对犯罪分子包庇纵容。特别是野生动物分布较多的地区，县人民政府要把保护好这项资源作为自己的重要职责，建立岗位责任制，落实各项保护措施。发生乱捕滥猎造成严重后果的，除依法惩处犯罪分子外，还要追究县政府的领导责任。”这说明，一方面要建立资源部门和环保部门对生态安全的监控体系；另一方面要把“高层普法”坚持下去。这里所说的“高层普法”不仅指法制宣传，更重要的是指法治决策和法治贯彻。以上这些只是从一个方面作了规定。另一方面，惩处破坏野生动物资源的人之后，对于所缴获的“猎物”如何处理，则疏于规定。虽然破案率逐年上升，但破案后的工作却不明晰，有许多被缴获的野生动物最后还是进入了某些饭馆的馔谱，而这些饭馆之所以能明目张胆的经营，还有充足的货源，都是行政权自由裁量之下，把野生动物“处理”的结果。因此，完善法律法规，规范行政执法后续行为，加强监督，对于保护野生动物是很必要的。针对这个环节疏于规定的现状，笔者认为应加强立法，因此提出以下几点立法建议：（1）首先可由地方法规做起，根据本地区的情况， 规定有关缴获的野生动物如何处理，即就近放归自然或放入自然保护区；规定缴获的野生动物制品如何处理，如果直接销毁，则从经济角度讲增大了经济损失和环境污染，如果转而由缴获机关作为国家的代表出售，则国家也成为了违法责任主体，因此，对于珍贵的野生动物制品，可以收藏入博物馆，或有偿作为科学研究的原材料等，既要合法，又要不完全违背经济规律；（2）根据各地区的经验总结，逐步制定有全国性效力的法律、法规当然，根据法律、法规各自的特点，可先由法规做起，再制定相关法律；（3）地方法规、规章要做好细致的工作，如具体规定缴获后处理的流程、过程，需要履行何种程序，当然，还要根据主观和客观情况制定“罪刑相适应”的罚则；（4）权力分配“制衡”，以保证切实做好查处违法经营的工作行政权力也是源自法律的授权，所以立法工作要根据实际情况立能够有效实行的法。我国实行的是经济发展与环境保护相协调的政策，所以，对发展中的周边环境更要重视，这也是顺应国际的环保潮流，遵循超国界的环保原则和禁止现存环境受更恶劣破坏之原则。而且，从国家义务上讲，我国是有灭绝危险的野生动植物物种国际贸易公约的签字国 ，有遵守条约的义务。（四）关于野生动物保护的其他几个问题1.“水权” 问题最近兴起讨论“水权”，但人们忽略了一个问题，如果将水不加区分的作经营用的话，将会导致野生动物的水自然环境遭到破坏，因此，应该考虑到这一点来规定水权。中国是一个水资源短缺国家。随着社会经济的不断发展，人口增加和水环境恶化，致使水资源更加紧缺，人类水安全将受到严重威胁。因此，加强水资源的统一管理，大力推行节约用水，建立节水型社会，以水资源的可持续利用，实现经济社会的可持续发展，这是摆在我们面前的一项重大课题。水权，也叫水资源产权，它包括所有权、使用权、受益权和转让权。其核心是所有权。世界各国普遍通过立法，规定水资源为公共所有，建立和完善水权制度，实行水资源所有权与使用权分离、水资源的有偿使用和转让等，提高水的利用效率，实现水资源的优化配置，满足经济社会发展对水的需求。建立水市场是在市场经济体制下实现资源优化配置的客观要求；它并非一般商品完整意义上的市场，而是准市场。 水资源的所有权属国家所有，所以水资源的保护和管理的主体是国家。国家在配置水资源的时候不能只注重人类社会而抢占野生动物的生存环境，所以要发挥产权的制约功能。2.保护野生动物栖息地的重要举措国务院等自2000年以来相继颁布了6个关于自然保护区的通知和管理办法。各地也颁布了5个地方法规。自然保护区的增加是对野生动物栖息地的一种很好的保护办法。人保南汇县公司与上海野生动物园签订保险，人身意外伤害保险、部分珍稀野生动物保险等项目，这在保险法上没有明确的规定，属于一种有益的创新。这些都是保护生物多样性的举措，为了人类的可持续发展，必定要保护野生动物的栖息地，如果不能，那么退一步，自然保护区是一种很好的办法，因为保护野生动物生活环境是保护物种多样性的根本。即使饲养的，也不应该摆上餐桌。3.野生动物的可经营性社会上一些部门和企业的领导点名用珍稀野生动物招待宾客，一些宾馆、餐馆为牟利而甘冒风险，以尽量满足食客的要求，都助长了滥吃野生动物的歪风。还有一些单位无视国家法令，任意收购、加工和经营国家规定保护的野生动物。有的地方外贸、药材部门不顾资源状况，盲目下达野生动物毛皮、药材收购计划，对国家的政策不予理会，造成经营利用与保护管理严重脱节，社会资源也被浪费。因此，对于可经营、药用的野生动物产业及资源市场要切实落实行政管理，引进先进的价值评估方法，要有可可西里为保护野生动物而战的野牦牛队那种保护野生动物的精神，环境永续经营与发展是全世界人类生存的基础与命脉所在。【结语】对于保护野生动物，我们要怀有资源有限的理念，像日本对待森林资源的态度，可以参考外国“环境保护委托人”制度；要注重预防与规范、行政管制和影响性措施三大环节，要完善环境行政法、环境私法、环境刑法（或环境行政刑法）当然这里主要是指有关保护野生动物的法律，追求全球化背景下生态安全的目标。参考文献1赵荣光：“后非典时代”：Sars事件对中国饮食文化走向的现实与历史意义，载于商业经济与管理（Business Economics and Administration）第10期，总第144期（No 10，Vol 144），2003年10月（Oct. 2003）作者单位：杭州商学院旅游学院，浙江杭州，310035。P5659。2. 李铮：从美国对我国的反思，载于云南环境科学第22卷第2期，2003年6月，P3841。作者单位：武