论民事能力.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论民事能力李锡鹤 华东政法大学 教授 一 关于能力法学有“能力”范畴(Fhigkeit)，通常解释为法律资格或法律地位，如梁慧星先生认为：“法律上所谓能力，是指在法的世界中作为法律主体进行活动，所应具备的地位或资格。”民法学有“民事能力”范畴，通常解释为民事关系中的法律资格或法律地位，如张俊浩先生认为：“民事能力，指民事法律关系主体的法律地位。”我国权威的现代汉语词典对“能力”的释义是：“能胜任某项任务的主观条件”。所谓主观条件，指是否成就取决于主体主观努力的条件，包括主体的身内条件和身外条件，身内条件又包括心理条件和生理条件。如，某人有能力演算这道习题，这里的“能力”指某人的智力，即心理条件;某人有能力举起一百公斤，这里的“能力”指某人的体力，即生理条件。某人有能力供子女上学，这里的“能力”指某人的财力，为身外条件。引文中的“主观条件”，无论理解为身内条件还是身外条件，心理条件还是生理条件，都没有资格或地位的含义。从法理上说，社会认为某主体有条件胜任某类任务时，可通过法律赋予其相应的资格。法律上的所谓“能力”，就其本义而言，其实是指此类条件;各类法律资格则是法律对主体的各种“能力”的确认，或者说主体的各种“能力”的法律表现。民事能力其实是主体取得各类民事法律资格的主观条件，或者说根据。各类民事法律资格则是法律对主体的各种民事“能力”的确认，或者说主体各种民事“能力”的法律表现。19世纪德国法学家将主体的民事能力区分为权利能力、行为能力、责任能力、意思能力四种，以下分别讨论。二 关于民事权利能力法学上的主体，指权利义务的载体。义务是法律上的行为强制。这意味着义务人必须享有行为资格。任何行为都是行为人对自己的人身的支配。这意味着义务人必须享有人身权。法学主体其实就是权利载体。任何事物，只要享有权利，就是法学主体。法学主体的“能力”，首先是成为法学主体的“能力”，即权利能力。民事主体的“能力”，首先是成为民事主体的“能力”，即民事权利能力。成为法学主体的主观条件是什么呢?权利是法律确认的行为资格，本质上是意志的实现资格。意志是人脑的产物。各人的意志是各人的大脑对客观世界的反映，是独立的，自主的，他人无法直接支配其形成过程。意志是否正确，不是一个理论问题，而是一个实践问题。因此，社会必须允许个体人表示自己的意志。意志是通过行为表示的。这意味每个具有产生意志的心理基础的个体人，必须享有表示其意志(不是实现其意志)的行为资格。所谓成为主体的条件，就是产生意志的心理基础。法律对这一心理基础的确认，就是赋予这一心理基础的载体以权利资格。这一心理基础因而成为权利资格的根据。权利资格的根据就是权利能力。可见，权利能力概念虽然通常表示权利资格，本义应该是权利资格的根据，即产生意志的心理基础;民事权利能力概念虽然通常表示民事权利资格，本义应该是民事权利资格的根据，即在民事领域产生意志的心理基础，或者说产生民事意志的心理基础。如果说，意识或者说意志是区分人和非人的生物学根据，心理学根据，哲学根据，那么，权利能力就是区分人和非人的法律根据。据此，产生意志的心理基础应该是个体人成为法律人的唯一主观条件，产生民事意志的心理基础应该是个体人成为民事主体民事领域的法律人的唯一主观条件。历史上，奴隶有产生意志的心理基础，但不是法律人。这说明当时的社会不承认他们有产生意志的心理基础，他们的意志只是心理学上的意志，不是法律上的意志，无法律上的意义。这意味着当时的社会不承认奴隶有成为主体的主观条件，不赋予他们权利能力。不赋予有产生意志的心理基础的个体人以权利能力，是为了把他们排除在社会以外，成为社会成员的客体。一个生命人，如果能正确判断其一般行为的后果，反映了心理的成熟。成熟的心理所产生的意志是一般意志。未成年人和智力障碍人不具有产生一般意志的心理基础。但现代社会认为，每个人来到世界上，“入世资格”即做人的资格平等，未成年人和智障人应该享有与具有产生一般意志的心理基础的个体人平等的法律地位。现代社会通过监护制度，使未成年人和智障人现实地享有权利，成为法律人。在法理上，这意味着监护人的意志被视为未成年人和智障人的意志，监护人产生一般意志的心理基础被视为未成年人和智障人产生意志的心理基础，未成年人和智障人被视为具有成为主体的主观条件。赋予不具有产生一般意志的心理基础的个体人以权利能力，是为了使他们进入社会，成为社会成员。法律上的拟制主体没有真实意志，只有拟制意志。拟制意志无心理基础。民事关系中的拟制主体称法人(在法理上，合伙以及其他所谓的非法人组织都不能成为主体);在特殊情况下，国家也可以成为拟制民事主体。拟制民事主体成为主体的主观条件是有自己的财产。从前文可知，生命人具有产生一般意志的心理基础时，当然应该成为法律人;生命人不具有产生一般意志的心理基础时，应该通过监护制度成为法律人。因此，生命人的存在本身，就应该是生命人成为法律人的充分条件。这意味着不应该为生命人成为法律人附加任何条件，包括主观条件和客观条件;或者说，生命人成为法律人不需要任何条件。然而，法律本质上是一种“社会准入制度”，是社会为生命人成为法律人附加条件而创造的。这里的条件不仅包括是否成就取决于主观努力的主观条件，而且包括是否成就不取决于主观努力的客观条件。法律上的主体资格称人格。人和万物的根本区别在于人有意识。人的个体只有通过表示意志，才能证明自己有意识，从而证明自己是人。人格本质上是意志的表示资格。在奴隶社会，只有自由民才具有法律意义上的意志，生命人成为法律人的条件是自由民身份。奴隶制灭亡以后，在法理上，任何生命人都是法律人，但有些生命人可以在生命人生存的全部领域表示意志，他们是完全法律人，完全主体;有些生命人只能在生命人生存的部分领域，如民事领域，表示意志，不能在生命人生存的另一部分领域，如政治领域，表示意志，他们是不完全法律人，不完全主体。法律废除了生命人成为法律人的条件，却规定了生命人成为完全法律人的条件。既然一般意志反映了心理的成熟，具有产生一般意志的心理基础的生命人，就能够在生命人生存的全部领域产生一般意志。显然，生命人的存在，不仅应该是生命人成为法律人的充分条件，而且应该是生命人成为完全法律人的充分条件。这意味着从法理上说，不仅生命人成为法律人不需要任何条件，生命人成为完全法律人也不需要任何条件。如果说，规定生命人成为法律人的条件，就是为了把欠缺此类条件的生命人排除在社会之外，否认他们的人的资格，那么，规定生命人成为完全法律人的条件，就是为了把欠缺此类条件的生命人排除在社会的部分领域如政治领域之外，否认他们在这些领域的人的资格，最终否认其人的资格。既然生命人成为完全法律人不应该附加任何条件，各生命人的权利能力包括政治权利能力和民事权利能力应该平等。对于生命人来说，权利能力应该是不可分割的，享有权利能力就是享有完全的权利能力，包括民事权利能力和政治权利能力。在民法学论著中，权利能力和民事权利能力这两个概念是经常混用的，但权利能力和民事权利能力是两种适用范围不同的资格。当这两种资格的差别反映人格差别的时候，区分权利能力和民事权利能力就成为必要了。这意味着需要提出“政治权利能力”这一概念。生命人权利能力应该平等，这意味着生命人的权利能力不能剥夺和限制。所谓剥夺生命人的权利能力，就是使权利能力和生命人分离，其前提是该生命人的存在。执行死刑是剥夺生命，不是剥夺权利能力。死者不是真实的存在，无权利能力，不存在剥夺其权利能力的问题。剥夺权利能力就是剥夺法律人格，是法律上的死亡，罗马法上称为“人格大减等”。自然人的人身自由权分为政治人身自由权和民事人身自由权。政治权利就是自然人的政治人身自由权。剥夺政治权利是对自然人人身自由权的限制，不是剥夺其政治权利能力，也不是对其权利能力的限制。法人是民事主体，只有民事权利能力，没有政治权利能力。法人的民事权利能力，即民事人格，是否平等呢?高等政法院校法学主干课程教材民法学(江平主编)认为：“由于人格是人作为社会生活的主体，其自然具备的和社会赋予他的各种因素的总称，而且在废除奴隶制和封建等级制的现代的社会，无论在社会伦理或法律理念上，任何自然人都具有相同的法律人格和相同的人格因素(法人与法人亦然)，并且都受到同等的法律保护，因此，任何人格关系都受民法的调整。”但该书没有论证法人人格平等。人身权法论一书也认为法人的人格是平等的，并作了论证：“法人人格与自然人人格具有共同的性质，这就是平等性。自然人生而平等。法人不论行业、性质、财产多寡，人格亦一律平等，不承认任何特权，不存在任何特殊。”“法人有不同种类，但是，无论是何种法人，也无论其财产多少、规模大小，甚至是行政级别的高低，其法律地位都是平等的，人格尊严都是相同的，都应当受到尊重。” “九五”规划高等学校法学教材人格权法也有类似说法，甚至认为法人人格和自然人人格也是平等的：“对法人而言，由于性质、规模、资金状况、经济实力等具体条件的不同，在事实上又会产生不平等。为此，必须从民事主体的共同特征中，构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值，这就是人格平等。”“作为民事主体，法人与自然人之间、法人之间、自然人之间，其人格都是平等的，不存在任何特殊。法人的人格平等，是法人地位平等的依据。法人人格的平等主要体现在：法人人格独立，彼此间没有任何从属关系(原注：主要指人身性的、财产性的，不包括行政性的)，在民事活动中遵循平等自愿原则，任何一方不得把自己的意志强加于另一方，等等。”法人是拟制人，享有完全人格。法人的人身是独立的，但法人人身的独立不等于法人人格的平等。主体人身的独立表示该主体与其他主体间无直接或间接的人身依附关系，除服从法律外，无义务服从他人的任何意志。主体人格的平等表示不同主体取得权利的资格平等。两者所指不同。最明显的例子就是：法人和享有完全人格的生命人都是完全的法律主体，都有独立的人身，但它们的权利能力是不同的。如，法人不享有政治权利能力;在民事方面，可取得名称权、商业秘密权等具有非自然属性的人身权，但不能取得生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、隐私权、亲属权等具有自然属性的人身权。享有完全人格的生命人享有政治权利能力;在民事方面，可取得具有自然属性的人身权，但不能取得具有非自然属性的人身权。因此，法人和生命人的权利能力是不同的。权利能力的不同就是人格不平等。不同的事业法人民事权利能力不同，事业法人和企业法人民事权利能力不同，不同的企业法人民事权利能力也不同。可见，法人的人格一般是不平等的。完全主体人格不平等的原因在于，完全主体各有法定的生存范围，在法定生存范围内享有完全主体资格，可以取得权利;在法定生存范围外不享有主体资格，不能取得权利。引文指出，法人的性质、规模、资金状况、经济实力等具体条件是不同的，在此基础上产生了不平等。显然，这一不平等不是上述具体条件的不同。那么，这是什么不平等呢?引文没有说明，其实就是民事权利能力即民事人格不平等。这就是说，由于性质、规模、资金状况、经济实力等具体条件的不同，不同的法人取得权利的资格或者说能力不相同，也就是不平等。主体人身的独立和主体人格的平等只有在生命人之间才是一致的，这是由于生命人人格平等是生命人人格解放、人身独立的结果。在生命人人格平等的社会，各生命人作为完全主体，法定的生存范围相同。完全主体相互间的人格不平等与完全主体和不完全主体相互间的人格不平等有根本的区别。在前者，无论人格完全的生命人和法人人格不平等，还是法人和法人人格不平等，并不否认各完全主体都有完全人格，任何一个完全主体不能把自己的意志强加于另一个完全主体。在后者，意味着一部分生命人没有人格，或只有不完全人格，一部分生命人可以通过直接或间接的方式，把自己的意志合法地强加于另一部分生命人。人格不平等的法人(以及人格不平等的生命人和法人)，只有在形成法律关系以后，即只有在民事关系中，双方地位才是平等的。在双方的民事关系以外，法人的人格一般是不平等的，也不应该平等。如果财力不等、经营范围不同的法人在双方的民事关系外人格平等，往往意味着作为其投资人或决策人的生命人人格不平等。所谓“必须从民事主体的共同特性中，构造出一个超越特定社会结构和经济结构的基本价值。这就是人格平等”此言只适用于生命人，不适用于法人。法人在其权利能力范围以外，无主体资格。那么，法人对其权利能力范围以外的行为是否应承担民事责任呢?法人的权利能力范围与行为能力范围是一致的。在法理上，法人在其权利能力范围以外的“行为”不是行为，但法人是以其行为超越其权利能力范围的，应对其后果负责。这种情况类似于酗酒之人应对醉后“行为”负责。民事权利能力有一般和特殊之分。所谓特殊民事权利能力，就是成为特殊民事主体的资格。如：个体工商户所享有之与其登记范围一致的民事权利能力，一般人不享有，为特殊民事权利能力;有的民事主体资格，如内国引水员资格，通常只授予内国人，不授予外国人，为特殊民事权利能力。粱慧星先生认为：“自然人与法人，基于性质上的差异，存在特别民事权利能力的差别。如自然人有充当继承关系和婚姻关系主体的民事权利能力，而法人不具有这类民事权利能力，不得享有继承关系和婚姻关系上的权利。”然而，自然人和法人各有其生存范围，即权利能力范围。两者的权利能力之间不存在包容关系，不属于一般和特殊的关系。在生命人之间，在权利能力不平等的情况下，权利能力之特殊和一般之分，就是权利能力高低之分;在权利能力平等的情况下，权利能力之特殊和一般之分，并非权利能力高低之分。上述例子中，个体工商户虽然享有一般人所不享有之特殊权利能力，但自然人成为个体工商户的资格是平等的;不同国家的公民，实际上生活在不同的社会中，其权利能力的平等表现在相互的对等性上。三 关于民事行为能力德国法学家萨维尼在其名著当代罗马法体系中，已区分了权利能力和行为能力，“前者被定义为能够持有权利的可能性，后者则作为人自由行为的前提，被理解为取得权利的可能性。”提出行为能力概念是对法学的重大贡献，但从引文可知，当时的认识还是初步的，对权利能力和行为能力的这种区分实际上只是名称的区分，不是概念的区分。一些民法教材不界定行为能力，只界定民事行为能力，论述中则经常替代，至于两者的关系却不见讨论。目前学者对民事行为能力概念采用了不同的表述：第一种：民事行为能力是主体以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的法律资格。需要指出：所谓“以自己的行为取得权利的资格”，实际上包含了两种资格：一、动作视为行为的资格;二、取得权利的资格，而后者是权利能力。第二种：民事行为能力是主体通过自己的独立行为行使民事权利的资格。需要指出，这里的“独立”，只能理解为该行为是行为人自己意志的表示，不能理解为该行为不依赖于另一行为。前者是事实判断，后者是价值判断，含义不同。按引文，主体似乎可以不独立地为行为。但行为是意志的表现，意志是独立的，意志的表现也是独立的，不独立不成其为意志，也不成其为行为。第三种：民事行为能力是主体为表意行为(传统民法中称法律行为)的资格。这一表述又分狭义和广义两种。“广义说”认为是为表意行为的资格。“狭义说”认为是为民事法律行为(指实现意思表示的民事行为)的资格。梁慧星先生持“狭义说”：“民法理论上，关于民事行为能力概念，有广义概念与狭义概念之别。广义民事行为能力概念，既包括实施民事法律行为的能力，也包括实施非法行为的能力;狭义民事行为能力概念，仅指实施民事法律行为的能力。中国民法通则第二章第一节对自然人的民事行为能力没有规定。民法通则虽未对民事行为能力概念下定义，但依解释，应当认为中国民法所称民事行为能力，系采狭义概念。因非法行为，如侵权行为，惟发生行为人的责任问题，而不发生行为是否生效问题，不要求有民事行为能力。至于合法行为中的事实行为，亦仅有构成问题，而无效力问题，也不要求有民事行为能力。”佟柔先生认为：“我国和大多数国家的民法规范，都是在广义上使用民事行为能力的概念。”持“广义说”。表意行为是相对于事实行为而言的。表意行为含意思表示，事实行为不含意思表示。但事实行为也是意志的表现，也有法律意义。主体如不具有法律意义上的意志，其表示意志的任何动作，无论是否含意思表示，都不是法律意义上的行为。所谓欠缺行为能力人可以为“事实行为”，只是一种习惯表述，通常指欠缺行为能力人可取得“事实行为”的积极后果。但如欠缺行为能力人之“事实行为”侵犯了他人的权利，监护人是要承担民事责任的。这就说明此类“事实行为”不是法律意义上的行为。在这一意义上，事实行为同样需要行为能力。如果把“能力”理解为一种资格，所谓行为能力，其实是主体表示意志的动作成为行为的资格，即法律确认该动作表示了主体的意志，具有行为的意义，行为人可藉此行使相应的权利。可以说行为能力是一种抽象行为资格：如主体具有行为能力，表示意志的动作是行为;不具有行为能力，表示意志的动作不是行为。行为能力是包括所有行为的抽象行为资格，而不仅仅是民事法律行为资格，也不仅仅是表意行为资格。可以把权利能力、行为能力、权利三者作一简单比较：权利能力和权利的区别是：前者是意志的表示资格，后者是意志的实现资格。权利能力和行为能力的区别是：前者是取得权利的资格，后者是行使权利的资格。权利和行为能力的区别是：前者是具体行为资格，后者是抽象行为资格。行为能力不是主体独立取得权利的资格，也不是主体为表意行为的资格，也不是主体为民事法律行为的资格，也不应表述为主体“独立”为行为的资格，而是主体的意志表现成为法律意义上的行为的资格，其实就是主体行使权利的资格。无行为能力人无法律意义上的意志，其任何动作，在法律上都不具有行为的效力，都必须在监护人的监护下进行，因此他们只能享有权利，不能行使权利。限制行为能力人的部分意志具有法律意义，部分意志不具有法律意义。他们的部分动作在法律上具有行为的效力，部分动作在法律上不具有行为的效力。因此，他们可以行使其享有的与其年龄、智力相当的权利，不可以行使其享有的与其年龄、智力不相当的权利。完全行为能力人的所有意志都具有法律意义，所有表示意志的动作，在法律上都具有行为的效力。因此，完全行为能力人可以行使其享有的全部权利。意思能力则是行为能力的前提，无意思能力即无行为能力;意思能力不完全，行为能力也不完全。尹田先生认为：“行为能力为法律赋予自然人以独立实施法律行为的一种概括性的资格，是自然人在民事法律活动中的一种法律地位的确认。在这里，必须将行为能力与实施某种具体的法律行为的资格相区别。对此，法国学者特别强调，行为能力不同于授权证书(pouvoir)。授权证书(如经许可而从事商业活动的权利等)，是当事人实施某种具体的法律行为的资格。授权证书的有无取决于当事人是否享有某种行动资格，其可使当事人的行为能力得以实现，对财产拥有授权证书的当事人可根据自己的选择，通过订立处理自己财产的合同而实现其行为能力。但授权证书有可能被法律所限制(如法国民法典第215条第3款规定：夫妻中任何一人不得单独对家庭住宅进行处分)，也可以依法律规定或当事人的授权而为第三人享有(如法定代理人依法律规定而享有代理权，委托代理人依委托授权而享有代理权)。因此，自然人所具有的行为能力，如属于相同等级，(如完全行为能力)，则并不因其实际可以实施的法律行为的范围差异而有大小之分(例如在我国，作为商人的自然人与作为非商人的实施具体法律行为的资格范围是不同的，个体商人得实施营业行为，而一般公民不得实施，但这并不表明个体商人的行为能力范围大于一般公民)。”引文注意了行为能力与“实施具体的法律行为的资格”的区别。所谓“实施具体的法律行为的资格”，应表述为具体的行为资格，即权利，在引文中是许可行使他人权利(授权)。严格说来，实施事实行为，同样需要行为能力，否则在法律意义上不是行为，只是动作，不过法律许可欠缺行为能力人取得“事实行为”的积极后果。引文所讨论的问题，其实是行为能力和权利的区别。引文没有指出两者的真正区别。需要指出，具有行为能力意味着主体表示意志的动作在法律上具有行为的效力，而不问该意志之表示是合法行为还是非法行为，表意行为还是事实行为。非法行为不生效是指不发生行为人所追求的法律效力，不等于法律确认非法行为不是行为。将行为能力作广义和狭义的区分是对行为能力的误解。关于行为能力的上述三种表述代表了三种不同的观点，却不见争议，有时甚至混在一起。如：司法部法学教材编辑部编审，高等学校法学教材民法总论认为：“民事行为能力，指民事主体据以独立参加民事法律关系，以自己的民事法律行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格。”“民事行为能力，是民事主体独立实施民事法律行为的资格。”前文指出，主体取得权利的资格是权利能力，独立为行为的资格是表述不正确的“概念”，实施民事法律行为的资格则是对行为能力的一种限制性表述。它们都不是行为能力。作为行使权利的资格，行为能力无疑是一个十分重要的法学范畴，法律必须明确规定。行为是意志的表示，意思能力是行为能力的前提和根据。据此应该根据主体的意思能力规定主体的行为能力。正常成年人的意志反映了心理的成熟，是一般意志。一部分未成年人和智障人不能产生意志;一部分未成年人和智障人能产生意志，但这些意志不能反映成熟的心理，不是一般意志。产生意志的心理能力就是意思能力，产生一般意志的心理能力就是完全意思能力。具有完全意思能力本来应该是成年的标志，但自然人的意思能力和年龄无必然联系，这意味着确认自然人的意思能力无单一的根据。为了便于操作，法律从年龄、智力、精神状态诸方面，对自然人的心理能力作了区分。其中，对于未成年人，法律不是根据其意思能力，确认其行为能力，而是根据其年龄，确认其行为能力。这意味着对于单个未成年人来说，法律不是根据其意思能力，确认其行为能力;而是根据其行为能力，推定其意思能力。对于成年人，法律根据其意思能力，确认其行为能力。然而，把行为能力理解为主体表示意志的动作成为行为的资格，也没有揭示行为能力的本义：主体取得这一资格的根据，即主观条件。在一般情况下，主体意志之表示成为行为的真正的主观条件是意思能力，即产生意志的心理基础。但既然行为是意志的表现，行为的完成就不仅包括形成意志的过程，而且包括表示意志的过程，即不仅包括心理过程，而且包括生理过程。这是两个虽有联系但性质不同的过程。严格说来，主体意志之表示成为行为的主观条件包括形成意志的心理基础和表示意志的生理基础，行为能力包含心理能力和生理能力。在特殊情况下，主体可能因健康原因，在形成了一般意志后，难以作出明确的表示，此时不能认为具有行为能力。当然，由于主体难以明确表示意志，他人也难以判断主体是否形成了意志。但从理论上说，不能排除存在主体具有形成意志的心理能力而欠缺表示意志的生理能力的情况。法国民法典第490条规定：“体能受到损坏的情况，如妨碍当事人表达其意志，亦适用相同的保护制度。”这里指的是法国的成年人司法保护制度。根据该制度，受司法保护的成年人的一切“行为”，均不具有表示“行为人”意志的效力。作为法律资格，行为能力仅为主体所有，无权利能力即无行为能力。从字面意义区别，行为能力是在民事领域和政治领域行使权利的资格，民事行为能力是在民事领域行使权利的资格，两者适用的范围不同。然而，限制权利能力人在其受限制的领域，不能取得权利，所为任何行为，均为违法行为，均须承担法律责任。这意味着限制权利能力人在其受限制的领域中，任何表示意志的动作均具有行为的效力。因此，限制权利能力并不导致限制行为能力。不难推论：具有完全民事行为能力即具有完全行为能力，限制行为能力即限制民事行为能力，因而无须区分民事行为能力和行为能力。权利能力是取得权利的资格，是等级制的法律根据。行为能力是行使权利的资格，所作限制和等级无关，实际上是一视同仁的。四 关于民事责任能力民事责任能力通常指主体承担民事责任的法律资格。关于民事责任能力的根据，学者观点不同：通说谓行为时之意思能力，梁慧星先生谓民事行为能力。前文指出，虽然主体的意思能力事实上是其行为能力的根据，行为能力反映了意思能力，但对未成年人来说，法律不是根据意思能力，而是根据年龄，确认其行为能力，法律并不直接确认未成年人的意思能力，意思能力不能成为未成年人民事责任的根据。对成年人来说，法律根据意思能力确认行为能力，以意思能力作为民事责任能力根据与以行为能力作为民事责任能力根据，实际上没有区别。民法通则第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”根据这一规定，有财产的欠缺行为能力人是否有财产责任能力呢?这一问题涉及责任和过错的关系。民法中的过错，是法律对民事义务人因自己的原因导致不履行义务的行为的心理状态的否定性评价，是为了否定此类心理状态而提出的范畴。民法中的责任，是民事义务人的过错的法律后果，是民法为制裁过错行为人而提出的范畴。在民法中，过错是责任的原因，责任是过错的结果。没有无过错的责任，也没有无责任的过错。从法理上说，所谓监护人尽了监护责任，应理解为监护人不欠缺必要的谨慎和勤勉，即在这样的监护下，被监护人不可能造成他人损害;被监护人如造成了他人的损害，监护人应视为欠缺必要的谨慎和勤勉。因此，监护人应对被监护人造成的损害承担不作为侵权责任。无行为能力人不存在民法中的过错问题，不应该承担任何法律责任;限制民事行为能力人在其行为能力以外的领域，也不存在民法中的过错问题，不应该承担任何法律责任。如果法律规定，欠缺行为能力人造成他人损害后，须从本人的财产中支付赔偿费用，确切地说，这样的规定不是规定了欠缺行为能力人的财产责任，而是规定了欠缺行为能力人和受害人之间的债的关系。这是一种法定之债。欠缺行为能力人发生了债务，不发生责任。有财产的欠缺行为能力人无责任能力，但在其财产限额内有清偿能力。欠缺行为能力人的财产是清偿财产，即可用于清偿本人债务之财产;但不是责任财产，即承担财产责任之财产。五 关于意思能力意思能力通常表述为辨认行为后果的能力，又称判断能力、识别能力，其实就是形成意志的心理能力，完全的意思能力就是形成一般意志的心理能力。如果将这里的“能力”理解为一种法律资格，意思能力就成了法律确认的思维资格。规定思维资格是荒谬的。因此，虽然对生命人的人格限制本质上就是对生命人的思维资格限制，但古今中外，法律并不直接限制思维资格，而是通过限制生命人的人格，限制生命人的思维资格，即间接限制思维资格。意思能力之“能力”不能理解为资格，意思能力不能理解为思维资格。在民法学和法学论著中，在需要表示主体形成意志的心理能力时，应该使用意思能力的概念，但学者们经常使用行为能力的概念。在不欠缺表示意志的生理能力时，行为能力只反映心理的成熟程度，因而可以反映意思能力。但行为能力和意思能力有不同的含义，行为能力不能完全取代意思能力。意思能力是法学家提出的概念，通常被归入民事能力，其实不属于民事能力，也不属于法律能力，而属于心理能力，是一种事实能力亦称“天然能力”，相对于“法定能力”是法律能力的主观条件。梁慧星先生认为：“民法采取变通办法，以达到一定年龄且精神正常为基准，规定哪些自然人具有意思能力，因而具有民事行为能力;其余则不具有意思能力，因而不具有民事行为能力。”需要指出，民法规定的是行为能力，不是意思能力。意思能力的有无是事实问题，不能由法律规定。意思能力不是民事能力和法律能力，却为阐述民事能力和法律能力所必须，这是本文也讨论意思能力的原因。在现代社会，为了维持正常的秩序，法律必须规定三种资格：成为主体的资格，行使权利的资格，承担责任的资格。这就是权利能力、行为能力、责任能力。这是基本的法律能力。民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力，则是三项基本的民事能力。具体民事行为中的民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力，分别是权利能力、行为能力、责任能力在该民事关系中的表现。通说认为代理制度扩张了主体的民事能力。但扩张了哪些民事能力?未见探讨。在民事关系中，主体的权利能力平等，不能扩张;责任能力原则上以行为能力为根据。大陆法的代理是代理人在代理权限内，以被代理人名义，与第三人为表意行为，而由被代理人直接承担行为后果的法律制度。在意定代理中，代理延长了主体的意志和肢体。在法定代理中，代理补充了欠缺行为能力人的意志，也延长了其肢体。延长意志和肢体可扩张主体的活动空间，但不能扩张主体的行为能力。补充意志则扩张了主体的行为能力。因此，所谓代理扩张了主体的民事能力，其实是对欠缺行为能力人的法定代理，扩张了主体的行为能力。六 关于几种民事行为的民事能力任何一种具体的民事行为，都涉及民事权利能力、民事行为能力、民事责任能力这三种基本民事能力，但具体情况应具体分析。行为能力本质上是判断行为后果的能力，在一般情况下，具有民事行为能力就具有民事责任能力。因此，民事责任能力通常不单独作为具体民事能力的表现。而有些民事行为，行为人的主体资格问题通常没有异议，该民事行为的民事能力，往往直接被理解为行为人的民事行为能力。以下讨论几种民事行为的民事能力。(一)关于婚姻能力婚姻是一种民事行为。婚姻能力属于民事能力，应该包括婚姻权利能力、婚姻行为能力和婚姻责任能力，但通常不讨论婚姻责任能力。婚姻权利能力指取得婚姻自主权的资格，即取得婚姻行为(包括结婚行为和离婚行为)资格的资格。根据自然人权利能力始于出生的原则，婚姻权利能力应该始于出生。根据自然人民事权利能力平等的原则，自然人婚姻权利能力平等。这意味着自然人结婚行为资格和离婚行为资格平等。婚姻行为能力指行使婚姻自主权的资格。需要指出，为婚姻行为就是表示婚姻意志，在法理上只要求限制行为能力。婚姻责任能力指承担婚姻行为的后果的资格。具有婚姻行为能力即具有婚姻责任能力。婚姻意味着可能生育，生育是婚姻的一个或然性后果。法律限制某些具有婚姻行为能力人的生育资格，不能推论他们无生育责任能力。婚姻责任能力包含了生育责任能力。有学者认为：“结婚的权利能力并非始自出生，而是始自自然人达到法定婚龄。一种观点认为，结婚的能力是行为能力而非权利能力。照此推理，有权利能力而无行为能力的，可由他人代理实现其权利能力，因此，自然人在未达法定婚龄前，可由他人代理结婚，这显然不合事理。因此，结婚的能力是权利能力，自然人只有达到法定婚龄才具有这种能力。”前文指出，任何一种具体的民事行为，都涉及三种基本民事能力。婚姻行为同样如此，涉及行为人是否可取得婚姻自主权，是否可行使婚姻自主权，是否能够承担婚姻责任三个方面。认为婚姻能力仅仅指婚姻权利能力，或仅仅指婚姻行为能力，都是不全面的。未成年人享有权利能力，欠缺行为能力，不能行使权利，或只能行使部分权利。在未成年人身上，权利能力和行为能力是分离的。一般的权利，监护人或法定代理人可代为行使，其权利能力和行为能力是绝对分离。特殊的权利，如放弃继承、放弃遗赠、不接受赠与、为婚姻行为等，或其后果损害未成年人利益，或变更他人之间的身份，监护人或法定代理人不得代为行使，其权利能力和行为能力是相对分离。未成年人不能行使婚姻自主权，并非由于欠缺婚姻权利能力，而是由于欠缺婚姻行为能力或未达法定婚龄。因未成年人不得由他人代为行使婚姻自主权，推论其欠缺婚姻权利能力，缺少根据。有一种观点认为，婚姻行为能力始于法定婚龄。这种说法值得商榷。法定婚龄和一个国家的人口政策有关，不同国家，同一个国家的不同时期，法定婚龄常有不同。法定婚龄可能等于成年年龄，也可能低于或高于成年年龄。法定婚龄低于成年年龄时，已达法定婚龄的未成年人可以结婚，但不能行使婚姻自主权。法定婚龄高于成年年龄时，未达法定婚龄的成年人不能结婚。他们并非由于欠缺婚姻行为能力，而是由于未达法定婚龄。禁婚疾病患者享有婚姻权利能力，其婚姻权利能力和健康人的婚姻权利能力平等。禁婚疾病患者如具有完全行为能力或限制行为能力，也具有婚姻行为能力;如无行为能力，则无婚姻行为能力。具有完全行为能力或限制行为能力的禁婚疾病患者不能结婚，并非由于欠缺婚姻权利能力或婚姻行为能力，而是由于患有禁婚疾病。(二)关于劳动能力劳动能力应该包括劳动权利能力、劳动行为能力和劳动责任能力，但通常仅指劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力和劳动行为能力常被认为始于16周岁。如全国高等教育自学考试指定教材(法律专业)劳动法学认为：“劳动权利能力和劳动行为能力是公民在年满16周岁时同时产生的。公民的劳动权利能力和劳动行为能力的开始时间，晚于公民的民事权利能力，早于公民的完全民事行为能力。”权利能力分为政治权利能力和民事权利能力，不存在第三种权利能力。劳动权利能力属于民事权利能力，并非民事权利能力和政治权利能力以外的第三种权利能力。劳动权利能力始于出生，并非始于16周岁。限制行为能力人也可以劳动就业，因此，劳动行为能力是限制行为能力。我国劳动法第15条规定：“禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须依照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。”16周岁以下的限制行为能力人不能劳动就业，并非因为欠缺劳动权利能力和劳动行为能力，而是因为未到法定劳动年龄。该书还认为：“根据劳动法的规定，有些职业或工种，对劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力有一定的限制。例如，禁忌女职工和未成年工从事某些职业或工种劳动。”前文指出，自然人的权利能力应该平等，不能限制。限制权利能力就是人格歧视。禁止妇女和未成年人从事某些职业，是对妇女和未成年人的保护，不是权利能力的限制，当然也不是行为能力的限制。(三)关于监护能力根据民法通则第16条，未成年人的监护人必须有监护能力。但何为监护能力，民法通则没有说明。最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(以下简称意见)第11条规定：“认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。”但意见没有说明，什么样的健康状况、经济状况，以及与被监护人的联系程度，不具有监护能力。司法实践中，服刑者曾被视为丧失监护能力。监护能力是民事领域中的一种法律资格，属于民事能力。严格说来，监护能力包括监护权利能力、监护行为能力和监护责任能力。但在现代社会，自然人民事权利能力平等。自然人是否享有监护权利能力，通常不会发生争议。具有完全行为能力，也具有监护责任能力。因此，通常所谓的监护能力，仅指监护行为能力。行为能力是形成意志和表示意志的能力。在有行为能力的情况下，监护能力与监护人的健康状况无关，与其经济状况、和被监护人的联系程度更无关系。意见第11条所谓的“监护能力”，其实是指监护条件。监护能力本质上是主体取得各类监护法律资格的主观条件。这里的主观条件指主体取得各类监护法律资格的根据，实际上就是形成意志的心理基础和表示意志的生理基础。而监护条件是主体在具有监护能力的前提下，完成监护任务的各种客观因素。意见混淆了监护条件和监护能力。需要指出，在一般的使用上，监护权利能力和监护资格这两个概念有不同的含义。前者指取得一般监护权的资格，是民事权利能力在监护关系中的表现。后者指取得具体监护权的资格，即担任某自然人的监护人的资格，是监护权利能力的具体表现。监护权利能力不能剥夺，而监护资格可以剥夺。剥夺监护资格不是剥夺监护权利能力。民法通则第16条和第17条，分别规定了未成年人与无行为能力或限制行为能力的精神病人的监护资格顺序。(四)关于继承能力在传统民法中，继承能力是一个十分重要的概念。但现在讨论继承问题，很少使用这一概念。这是由于，在现代社会，自然人继承权利能力平等，而继承又无须行为能力和责任能