劳动合同解答.doc

关于劳动合同法的几个问题答疑1.劳动合同法有关用工制度的规定被有的人理解为“铁饭碗”，这种理解正确吗？关于劳动合同法中新的规定，首先是在用工制度上，增加了连续订立二次固定期限劳动合同，或者劳动者同意续订、订立劳动合同的，应当订立“无固定期限劳动合同”的规定。原来只规定了劳动者在该用人单位连续工作满十年可以签订这种合同。这条规定的目的是为了改变合同短期化的状况，以建立起劳资双方的相互信任。很多企业将“无固定期限劳动合同”理解成“铁饭碗”，这是错误的。因为劳动合同法规定，只要符合法定条件，企业可以解雇签订“无固定期限合同”的员工，这些条件，通俗地讲，一是员工违章违纪。二是“员工干不了，或不需要员工干”，当然为了保护劳动者，规定了可以有一次转岗的机会。三是企业可以裁员，并且裁员条件放宽，除以往规定的企业破产、经营严重困难，还增加了企业转产、技术革新或经营方式转变的裁员条件。在这方面，劳动合同法给企业留出了充分的用工自主的空间。第二就是在补偿机制上，原来只有合同未到期情况下的解除有补偿，这次增加了合同到期情况下的终止补偿。表面上看，这增加了企业的显性成本。但是，由此可以确立劳动者稳定的预期，培养其对企业的忠诚度，又可以降低企业的隐性成本。2.新劳动法，关于企业要与员工签合同，但是员工不愿意签，同时也不愿意办理离职手续，这种情况，做了什么规定？企业应该怎样做？ 建议用人单位在第三人（可以是工会代表或者当地劳动所的工作人员）在场见证的情况下要求劳动者签订劳动合同，如果劳动者仍然不签订，则按照其拒绝达成劳动合同关系处理。当然，前提是劳动合同是合法有效的。 3.劳动合同法规定，员工只要提前30天提出书面申请就可以辞职，企业留人的压力、用人的风险更大了，HR部门应该从哪些方面来应对呢？法律偏向与劳动者这方，建议企业从公司文化和福利待遇，当然也包括人情管理的模式来留人。而对于其他的风险，则需要通过签订保密协议和竞业禁止协议来规范。该法的出台更进一步要求企业更加需要完善企业的规章制度，规范双方的权利义务。 4.劳动合同到期后，单位通知员工续签合同，可是员工既不续签，也不离开公司还在上班，这种情况可以默认自动延续原合同期限吗？ 对于这类员工，他们的做法无非是想形成事实的劳动合同关系。在这种情况下，双方的法律关系实际上是没有劳动合同的事实劳动合同关系。这种状况对用人单位不利。一般，建议用人单位，在合同到期前1个月要求员工续签合同，如果不续签的，建议公司终止双方的劳动合同关系，避免形成事实劳动合同关系。一个不愿意签订合法劳动合同的员工显然已经在打小算盘了，建议公司慎重使用该类员工。 5.劳动合同法规定用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。一般的公司并没有什么职工代表大会，如果制定了员工守则，如何体现他的合法性呢？ 一方面促使用人单位成立工会；另一方面，法律规定可以和职工代表协商；并非一定要工会或者职工代表大会。同时，第51条规定，集体合同亦可有上级工会指导下签订。当然该条规定的可操作性有多强，可能仍需司法解释。从企业的角度出发，起码在制定规章制度前应公示并允许职工讨论和提出意见。 6.员工进入企业后多久可以给员工缴纳养老保险？企业有没有权力规定那些员工可能享受养老保险待遇，那些员工可以不享受？有没有权力规定在进厂后一段时间才给员工缴纳养老保险？ 从法律的角度出发，一旦成为用人单位的员工，用人单位就有义务帮员工办理有关社会保险（不限于养老保险）。只是有些社保机构因为人手等其他因素，往往要求单位在每月固定的时间办理有关社保。 用人单位显然没有权利区别哪些员工可以享受，哪些员工不可以享受养老保险。7.新法鼓励签订无固定期限劳动合同，在无固定合同期间，员工要解除合同，只需提前30天通知就可以，而企业要解除合同则需付出巨大的违约成本。假设员工在签了无固定期限劳动合同后，大错不犯，小错不断，或者工作不积极混日子（让企业没有足够证据开除，或者无法取证举证），要不就企业养着你，要不就解约付高额补偿金，这种情况对企业来说显然不公平。有什么方法可合情又合法地处理这种情况吗？ 实践中，这种情况并不少见。因此，对于用人单位而言，制定规范的员工手册或者规章制度将非常重要，如果规章制度中规定了，多次小错形成大错的，仍然是可以解除劳动合同的；另外，也教育用人单位应该注意收集和固定有关员工违纪的证据。8.新法第九条内容：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。比如服务行业，按当地规定从业人员需要持有健康证、上岗证或资格证，在新员工入职的时候，企业会要求他们去防疫站自费体检，公司就会收取他们的健康证，到离职的时候再退还给他们。公司出资培训取得的上岗证或资格证，也是由公司来保管，自费取得的上岗证和资格证由个人保管，但要求按时年审，需要查验的时候要提供。另外在入职的时候还收取失业证和劳动手册用于办理用工录用手续，也是到离职的时候才退还。企业目前收取的证件有没有违反法律规定？ 其他证件主要指涉及员工身份自由和工作自由的证件。因此，健康证不应该属于该范围。而失业证和劳动手册是为员工办理入职等手续应提交的证件，也不应该属于该范围。但对于上岗证或资格证，无论是否由公司出钱培训，建议由员工自行保管。如是公司出资的，可以通过培训协议等方式约定双方的权利义务9.合同法第三十八条规定劳动者可以解除合同的情形，是否出现其中之一，可以不提前30天书面通知用人单位就可以解除合同？ 从字面的理解来看，在38条规定的情况下，法律没有要求员工提前多少天通知解除劳动合同。但该条第2款对于立即解除劳动合同的情况做了规定；似乎导致对第一款规定情形出现时，员工应提前通知的理解。但在司法实践中，这种情况下，往往并不要求员工提前30天通知。 10.合同法第四十七条规定经济补偿金的标准：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，是否本法所有经济补偿金的计算都是以此为标准？如果没有明确提到，是否可以签订解除劳动合同协议双方约定？ 合同法没有提到具体补偿标准的包括：（1）第四十条，用人单位提前30天书面通知或额外支付劳动者一个月工资，可以解除劳动合同。（这里一个月工资没有明确） （2）第八十二条，没有签订劳动合同每月支付二倍的工资。 （3）第三十七条，劳动者提前30天书面通知用人单位（没有提到赔偿，但如果劳动者没有提前30天，是否可以约定由劳动者支付赔偿或经济补偿金） 第40条被纳入第46条第3款规定应支付经济补偿。对于第37条规定，不能约定劳动者的违约金，因为第25条规定做了限制。是否可以约定补偿金或者赔偿金，存在法律规定漏洞，但从公平的角度出发，可以要求实际损失的赔偿。第82条规定存在的疑问，个人偏向于参照47条规定执行。 11.哪些工资项目不在最低工资范畴内？最低工资规定（中华人民共和国劳动和社会保障部令第21号）第十二条规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：(1)延长工作时间工资；(2)中班、夜班、高温、低