网上仲裁的仲裁地缺失问题及其建议.doc

摘要：本文对网上仲裁所面临的若干法律问题,诸如仲裁地缺失、网上仲裁协议的法律效力、法律适用、仲裁裁决的承认与执行等问题进行了深入研究,并在此基础上,提出了相应的解决办法。 关键词：网上仲裁；仲裁地；法律适用；仲裁裁决的承认与执行 作为一个起步不久的新事物,网上仲裁【1】为人们提供了一种不受时间和空间限制的快捷、灵活而又相对经济的争议解决模式,但不论在实体法还是在程序法方面,网上仲裁都面临诸多的法律问题。本文不揣挂一漏万之嫌,拟对其中的若干重大问题进行研究,进而提出相应的解决办法。 一、网上仲裁的仲裁地缺失问题就传统的国际商事仲裁而言,仲裁地是一个极其重要的连接因素,在确定仲裁协议准据法、仲裁程序法及仲裁裁决的承认与执行或撤销等方面,有重要的作用。而因特网是一个全球性、开放性的技术体系,是由相互连接并使用特别计算机软件的计算机群组成的一个虚拟空间。在网上仲裁时,必然有多台计算机(可能位于全球各地)得到使用,造成仲裁地的不确定或缺失。网上仲裁是一个新事物,并无制度化的规则体系可遵循,因此只能灵活运用现行法律体制的相关规定来解决这个问题。有学者提出以“仲裁员所在地”(lex loci arbitri)为仲裁地。【2】虽然该方案乍一看既简单又富有吸引力,但事实上却是存在许多问题的。首先,现在的仲裁员多已“国际化”,他们可能居住在一国,而在网上仲裁程序进行中可能位于他国,则仲裁员所在的哪一个地点是仲裁地?其次,若有多名仲裁员参与仲裁,则依据哪一个仲裁员所在地为仲裁地?即使依首席仲裁员所在地为仲裁地,问题也会回到如何在首席仲裁员可能位于的多个地点中确定哪一个地点为仲裁地的老问题上。在上述情况下,即使勉强确定了“仲裁员所在地”,该连接点也是一个弱性连接因素,会削弱法律适用的确定性;当事人也难于预测仲裁员将依据何国法律做出裁决。该方案并不能恰当地解决问题。也有人提出以“提供服务的计算机所在地”(lex loci server)为仲裁地。【3】但如前述,因特网是由计算机群组成的一个虚拟空间,必然有多台计算机(同时)参与网上仲裁,它们可能位于全球各地,难以确定哪台计算机与案件有最密切联系;同一仲裁员可能有多个网址,在某天使用哪一个网址是十分偶然的,把法律选择建立在偶然的基础上是违背最密切联系原则的,故该方案在多数情况下并不能妥善解决问题。较为可取的解决方法是由法律认可当事人可以合意假定一个地点作为仲裁地。事实上,大多数仲裁法已经规定了部分仲裁程序可在仲裁地之外的地点进行的可能,如荷兰民事诉讼法典第1037条第(3)款,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)国际商事仲裁示范法第21条第(2)款等。国际私法中的意思自治原则开放又灵活,可以从理论上支持“当事人合意假定一个仲裁地”的解决方案;各国在实践中也对意思自治学说采取开放态度,意思自治原则已经超越传统的合同领域,向侵权、继承甚至婚姻家庭领域拓展。那么,当事人既然可以依意思自治原则自由地订立合同,自由地选择争议解决方式(网上仲裁),为什么不能自由地假定一个仲裁地呢?当然,允许当事人假定一个仲裁地,并非允许当事人可以随意假定,而应依据最密切联系原则从诸多与仲裁有关的场所(如常设仲裁机构所在地,争议标的所在地,当事人的住所地、惯常居所所在地,营业地及国籍国等)中选择一个并假定该地为仲裁地。当事人未能作出假定时,则由仲裁庭依据个案情况,依最密切联系原则确定仲裁地,并考虑依之确定的准据法是否有利于案件的顺利执行。承认当事人具有合意假定仲裁地的权利,可以保证仲裁地法在确定仲裁协议的效力、仲裁庭的组成、仲裁程序等方面发挥作用;同时,也利于当事人预见案件受何国法律支配,增强裁判的可预见性,这也是国际私法的基本价值取向之一。但笔者认为,即使是“当事人合意假定一仲裁地”方案也只是一个权宜之计。从发展的眼光看,浮动仲裁理论可能大大缓解网上仲裁所面临的这一难题。1965年关于解决各国和其他国家国民间投资争端的公约(即华盛顿公约)所创建的模式非常值得考虑。依之成立的解决投资争议的国际中心(ICSID)是一专门机构,ICSID机制完全独立于国内法律体系之外,内国法院的唯一作用仅限于为便利ICSID裁决和增进其效力而提供司法支持。其间,仲裁地已经不再有重要性,仲裁地法对裁决并没有影响。当然,在网上仲裁尚未充分发展,实践尚不充分的现阶段,让各国就网上仲裁达成一个专门的公约尚为时过早,这只是一个遥远的理想。 二、网上仲裁协议的法律效力问题所谓网上仲裁协议(online arbitration agreement)是指通过网络的电子数据交换和电子邮件形式所达成的,电子合同中所载明的将所涉争议提交仲裁的条款;或指通过网络以电子数据交换和电子邮件形式所达成的,将争议提交仲裁的仲裁协议。【4】一份有效的仲裁协议应具备有效的形式要件和实质要件。就形式要件而言上,绝大多数国家及纽约公约都规定仲裁协议应为书面形式。【5】那么网上仲裁协议是否也符合书面形式的要求呢?分析纽约公约第2条的立法背景有助于理解该问题。【6】由于1923年日内瓦议定书和1927年日内瓦公约都没有规定仲裁协议的形式要求,仲裁协议的形式有效性仍依赖于各国国内法(通常是协议达成地法)的规定,造成了严重的不确定性,这就是纽约公约(下文简称“公约”)试图解决该问题的原因。【7】但公约并非意图通过“书信、函电”的词汇限制仲裁协议的有效性进而阻碍仲裁的顺利进行。相反,公约旨在为了国际经济贸易发展的利益,促进商事纠纷的解决,保证仲裁协议的有效实施,强制实施及仲裁裁决在全世界范围内的有效执行。公约拟订时,电报是大量商业通讯最快捷的方式,可以推断公约的拟订者意图尽量增加达成仲裁协议的可能性,并非意图排除以未来更先进的技术手段缔结协议的可能性。纽约公约第2条规定的统一规则取得了极大成功,大大促进了仲裁业在全球的发展,但40多年前对书面形式的规定如今正受到越来越多的挑战。多种新的通讯方式(如电传、传真、EDI和E-mail等等)出现并大量用于商业界,全球电子商务产生并迅猛发展。国际国内立法也出现新的发展趋势,倾向于对书面形式作较宽泛的解释。国内立法方面,如1961年欧洲公约第1(2)(a)条在文件交换的通讯方式中加入了电传打字机,允许在不要求书面仲裁协议的国家依该国法律规定的形式达成仲裁协议。1985年联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法第7条(2)款对“书面”又进一步规定,“仲裁协议应为书面。协议如载于当事各方签字的文件中,或载于往来的书信,电传,电报或任何可提供协议记录的其他电信手段(other means of telecommunications which provide a record of the agreement)中,或在申诉书和答辩状的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认者,即为书面协议”。1996年联合国国际贸易法委员会电子商务示范法更拓宽了“书面”的含义,第2条“为本法的目的,(a)数据电文系指经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI),电子邮件、电报、电传或传真”。国内立法方面,美国、【8】欧盟、【9】和新加坡【10】均已颁布电子商务法,明确承认电子合同具备书面合同的效力,合同成立的要约和承诺可以以电子形式表达,因此,对包含在电子合同中仲裁条款的书面要求问题迎刃而解。如瑞士1988年联邦国际私法第178条明确规定:“若仲裁协议是以书面、电报、电传、传真或任何其他能以文字证明该仲裁协议的通讯方式订立的,即在形式上为有效。”根据我国合同法第10条规定,“当事人订立合同,有书面形式,口头形式和其他形式”。第11条规定,“书面形式是指合同书,信件和数据电文(包括电报,电传,传真,电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”我国香港特别行政区政府立法局于2000年1月通过的电子交易条例规定,如果一项电子记录是可读的、可再现的和可事后检索的,即符合法律的书面要求。可见,合同法和电子交易条例都明确承认电子合同具备书面合同的效力,则借助这些手段达成的网上仲裁协议具备有效的形式要件。鉴于商业发展的新势态和国际国内立法的新动向,可以这样认为,对严格书面形式或文件交换的强调已经过时了,应该重新考虑纽约公约第2条第2款的规定了。【11】考虑到修改纽约公约或制定一部新公约的复杂程度,较为可行的办法是扩大纽约公约第2条第2款的解释。在联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)仲裁工作组第32届会议上,工作组广泛讨论了纽约公约第2条第2款的问题。就“书面形式”的仲裁协议和电子商务问题,工作组普遍认为,为了促进电子商务用于国际贸易并让当事人自行商定在电子商务领域中使用仲裁手段,纽约公约第2条第2款应解释为包括电子商务示范法(UNCITRAL)第2条所界定的电子通讯手段。【12】这种观点应该代表着普遍接受的国际看法。事实上,瑞士最高法院已经在判例中判决纽约公约的条款应在UNCITRAL示范法的意义内被宽泛地予以解释。【13】当然,对书面形式的要求还包括签字要求,这可相应地借助电子签名技术来实现。至于网上仲裁协议的实质要件,则由冲突法所指向的准据法加以确定(详见下文)。 三、网上仲裁的法律适用问题网上仲裁的法律适用主要包括三个方面:网上仲裁协议的法律适用;网上仲裁程序的法律适用及争议的实体法适用。就网上仲裁协议的法律适用而言,首先应依意思自治原则适用当事人选择的法律。如果当事人在订立网上仲裁协议之时就约定了支配仲裁协议的法律,则不存在适用何种法律的问题。但若未能指定仲裁协议的准据法,传统国际商事仲裁的通行做法是以仲裁地国法或裁决作出地国法为准据法。在仲裁地无法确定时,则依一般冲突规则的指向确定仲裁协议的准据法。【14】网上仲裁存在着仲裁地缺失的问题(如前述),则在当事人未能指定网上仲裁协议的准据法时,依当事人合意假定的仲裁地的法律为准据法;若当事人未能作出假定,则应由仲裁庭依据最密切联系原则在诸多与仲裁有关的场所(如常设仲裁机构所在地,争议标的所在地,当事人的住所地,惯常居所地,国籍国或营业地等)中选择一个地点并假定其为仲裁地而确定网上仲裁协议的准据法,或直接依该地的法律为准据法。就仲裁程序的法律适用而言,网上仲裁与传统仲裁并没有太大区别。意思自治原则是首要原则。当事人可以自由约定支配仲裁程序的法律,这已得到多数国家和地区的承认;一些主要的国际仲裁公约也都确认了这一点。【15】国际商事仲裁示范法第19条第1款更明确规定:“依照本法,当事人可自由约定仲裁庭在仲裁中遵循的程序”。若当事人未能行使意思自治权,则国际上通行的做法是适用仲裁地法的规定。前文已详细探讨了仲裁地缺失的解决方法,此处不再赘述。就适用于争议案件的实体法而言,意思自治原则无疑是首要原则。当事人对所涉争议应适用的法律有约定时,则从其约定;若无约定则仲裁庭可依据冲突规则确定实体法或直接确定实体法,这应与传统仲裁没有区别。 四、网上仲裁裁决的承认与执行问题纽约公约已为世界上绝大多数国家所采纳,国际间裁决的承认与执行主要依据纽约公约来进行,故对网上裁决问题的分析主要依据纽约公约来展开。各国在承认与执行国际间裁决时,面临的首要问题是裁决的国籍问题。纽约公约规定了国际性裁决的两种标准:外国标准和非内国标准。前者指仲裁裁决在一个国家领土内作成而在另一个国家请求承认与执行;后者指被请求承认与执行的国家不认为该裁决是内国裁决。【16】鉴于仲裁地决定着裁决的国籍,在采用了多种方法确定网上仲裁的仲裁地之后,认定一份网上裁决的国籍应不存在太大问题。在请求承认与执行一项仲裁裁决时,纽约公约要求当事人应在申请时提供经正式认证的裁决正本或经正式证明的副本和仲裁协议的正本或经正式证明的副本,必要时应提供相应的译本。【17】电子形式的“裁决书”是否具有书面裁决的效力则取决于被请求承认与执行国的法律规定。在国际国内立法呈现倾向于对“书面形式”作宽泛解释、承认电子合同具备书面合同的效力的大环境之下,学者们普遍认为应对纽约公约第2条之书面形式的规定作扩大化解释,以包括UNCITRAL电子商务示范法第2条所界定的电子通讯手段,则可推知电子形式的仲裁裁决同样具有书面裁决的效力。对一份正式出具的电子裁决,其上附有仲裁员的电子签名和仲裁机构的电子签章或相关的电子认证机构的认证,应视为有效的仲裁裁决,得到被请求承认和执行仲裁裁决机构的承认与执行。而拒绝承认和执行一份网上仲裁裁决的理由也不应与拒绝承认和执行传统仲裁裁决的理由有所区别,即:(1)当事人依其属人法无行为能力;(2)仲裁庭越权;(3)仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人的约定或仲裁地法律不符;(4)裁决尚未发生效力或已被撤销或停止执行;(5)争议事项为不可仲裁事项;(6)承认和执行该裁决会违背公共秩序。【18】就网上仲裁裁决而言,争论的核心在于第3条理由,即被执行人未能被给予指定仲裁员的或进行仲裁程序的“适当通知”(proper notice),以至于未能申辩案情。此处的关键在于,对“指定仲裁员”、“程序已开始”、“听证时间和地点”等所做的网上告知(如电子邮件通知)是否为“适当通知”?“适当通知”(proper notice)可理解为向当事人提供的指定仲裁员或进行仲裁程序的通知必须是充分的。仲裁既然是一种民间性、私人性争议解决方式,则通知无须采取某种特定方式。【19】各国的司法实践也肯定了这一点。如墨西哥法院肯定了邮寄方式送达的效力;而德国法院也肯定了信函通知的效力。【20】考虑到电子方式的通知(如电子邮件通知)与传统的通知方式(