《劳动合同法》的博弈.doc

劳动合同法的博弈也许，从诞生的那一刻起，新的劳动合同法就注定饱受争议。其实，早在正式获得通过之前，劳动合同法草案几易其稿，而且内容不乏颠覆性的改变，已经凸现了各部门在该法上的利益博弈。而随着生效日期的临近，这种博弈更是进入了白热化：华为7000人“请辞”非议不断，沃尔玛裁员百人推波助澜。此时，无论两家公司如何急于争辩，似乎都无法从这场争议的漩涡中超然世外。企业以追求利益最大化为目的，企业家见到利润才会蠢蠢欲动，这无可非议。所以，拿企业的社会责任来要求他们背离这种理想，既不符合实际，也违背基本的市场规律。这恰恰是劳动合同法出台的重大意义，个人利益是企业所追逐的，社会责任则要由国家来承担。因此，任何责难两家公司上述行为的言论似乎都缺乏强有力的支撑，但任何坐视这种现象的漠然态度都是社会责任感的缺失。但是除了铺天盖地的报道，零零星星的被裁员工要求补偿的言论，官方的回应似乎没有起到应有的作用。隔靴搔痒的警告，让这场博弈演变成为没有任何悬念的一方独舞。到底是被裁员工集体失语，还是相关监管部门的漠然以待？抑或是法律本身存在问题？一、法律依据针对这种大规模的异动现象，法律本身的救济首当其冲。能够给企业的行为提供法律依据的条款存在于现行劳动法，劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条有关于企业解除劳动合同的规定。第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。第二十七条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。以上三条，是企业能够裁员的法定事由。第二十六条规定了过错性辞退和非过错性辞退的法定情形，第二十七条规定了经济性裁员。但无论如何我们都无法将第二十六条的规定和如此大规模的裁员有任何合乎逻辑的联想，也没有办法在没有任何征兆的前提下，将这么优秀的企业和第二十七条挂钩。唯一的可能性存在于第二十四条，即基于双方自愿，也就是华为所采取的方针自愿请辞。但是，稍有常识和理性的人都没有办法认同这一观点。首先，劳动合同法生效在即，其中对企业的严格要求对企业的人力资源成本无疑是巨大的冲击，任何经营者都不可能不为所动，这是动机。其次，7000人请辞，数字本身就是该行为异常的强大支撑，使得任何不存在规避劳动合同法的说辞都显得空泛而乏力，这是常识。再次，华为事件沸沸扬扬，未有定论，沃尔玛旋即效尤，不顾及企业形象，这种“顶风作案”的做法凸现了该行为对企业的巨大诱惑，这是佐证。显而易见，华为的行为是无法在法律上找到依据的，也就是说，并不是法律救济空间的缺失。既然法律没有缺位，当事人却没有主张，这是否说明该行为本身是合乎逻辑的呢？难道这场异样的裁员行为本身是不违背员工利益的？以上推测仅仅是杞人忧天？二、法理依据如果结论就这样的得出，那么舆论连篇累牍的报道和分析家们的声音显得是那么的滑稽和幼稚。但是，“存在即合理”，任何轻率的急于结案的态度都是极度不负责任的。我们首先从劳动合同法的立法目的说起。该项立法是社会法范畴，它不同于民事立法的最大特点就在于，后者是维护平等主体的利益，机会上、程序上的对等是其立法宗旨。而前者则明确表达了不对等的保护倾向，明显的倾向于弱者。这其实很好理解，国家有责任让企业和员工的博弈平衡，这才是市场需要的。这也是国家在追求经济利益的同时，对社会利益的权衡。下面我们再看看新劳动合同法的规定，劳动合同法第十四条规定了无固定期限的劳动合同，这在劳动法中有过反映，算不得突破。关键在于该条第二款第三项的情形：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。正是该规定引发了经营者的恐慌，因为，无固定期限合同的签订成本很高，而此项对无固定期限合同成立的条件明显的降低了。无怪乎劳动合同法的出台，引发了经营者的巨大震荡，因为这使得经营成本极大提高，相当于强行让企业承担更多的社会责任。但奇怪的是，这并没有引发劳动者的欢呼，而只有立法者和学者在为此津津乐道。劳动合同法的被保护者没有声音，这就使得博弈一方缺位了，好似该法的目的落了空，没有人领情。难道是员工麻木了？三、私力救济的尴尬法律上有法可依，法理上有情可讲，为什么员工集体沉默了，他们为什么不寻求救济。表面他们上不为所动，其实是无以为动。首先，不掌握话语权。员工的牢骚都发在了饭后的谈资，私下的抱怨，成为一种情绪的宣泄。言论得不到重视，也没有表达渠道，这就丧失了表达自己利益的机会。其次，缺乏对抗力。弱势群体弱就弱在对抗力量的失衡，员工群体虽然庞大，但散落的群体没有凝聚力。面对企业，联合不起来的员工只是单薄的个体，无法真正做到和企业平等交流和表达意愿。再次，劳方选择的弱化。劳动力市场虽然日见紧俏，但就业压力大是一个不争的事实。每年的就业大军给了资方巨大的选择空间，劳方的选择机会远远小于资方，这就让资方在心理上处于优势地位。这也成为员工利益的紧箍咒，使他们处处谨小慎微。以上分析作为员工集体失语的依据，他们没有表达的途径，也不存在表达的力量。他们既没有机会为这种被保护立法喝彩，也不敢过分张扬自己被保护后的激动。因此，他们失语，是现实中的迫不得已。有员工称华为在辞职上给与了丰厚报酬，并对企业的行为表示理解。我们可以把他当成企业一种欲盖弥彰的掩饰，明明是一种法律权利上的剥夺，却被微薄的资金给买断了。但即使表达这种思想的员工是真实的，那也只能说明他对自己的利益没有清醒的意识，这更说明他们在保护自己利益上的愚昧。如果连自己丢失的东西是什么都不知道，要哪里谈得上保护呢？实质上的博弈一方缺位了。四、工会救济的困境但是不单单是将要生效的劳动合同法，劳动法也是具有同样的社会功能的，国家不可能真正让博弈一方长久的缺位。拿谁是员工的利益代言人？除了员工自己，员工是有自己的组织的，那就是工会。工会法第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。而且劳动合同法的出台，很大程度依赖于全国总工会的巨大推动作用。但是，为什么这个事件中，自始至终都不见工会的身影呢？不管这种“请辞”现象是否合法、合理，工会的缺失都不能说是一个正常的现象。而且，此时此刻，工会更应该是首当其冲的，应该走在员工之前的。她不仅是与公司实质上的抗衡机构，也应该是真正的职工的利益代言人，帮助员工认识并维护相关行为的利益得失。为什么工会无动于衷？工会的设置，最早是为国有企业的必设机构。即使现在，发挥实质功能的工会也仅仅在国有企业。沃尔玛已经因为工会的问题，在中国惹了一身的麻烦。关于资格问题，工会法第十四条规定，中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。社会团体法人作为独立民事主体，有完全的民事能力和诉讼行为能力。而该法第二十一条规定，企业、事业单位处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。这就不仅在身份上肯定了工会的主体资格，也在法律上认可了工会的代言机制和法律救济途径。但工会真正的作用却未见发挥，在沸沸扬扬的企业与职工的博弈中，工会作为真正有实力的对抗实体，没有发挥应有的作用，原因在哪里？这还要从工会的架构说起。但该法第四十一条规定，企业、事业单位、机关工会委员会的专职工作人员的工资、奖励、补贴，由所在单位支付。这种规定似乎没有问题，但仔细分析并联系实际，工会是职工的工会，但工会要从公司领工资，而职工与公司是实际的利益博弈的双方。很明显，虽然工会法第四十四条规定，工会应当根据经费独立原则，建立预算、决算和经费审查监督制度。但在实际的操作过程中，工会是无法真正独立出来的。虽然工会的经费是强制抽取的，但依然是由公司统一支付，这就让工会置于员工同样的地位之下。实施上的错位让这一美好制度显得委屈。工会的缺位使得形式的救济主体陷入疲软，那么，我们只好把目光转到最后一道防线国家。五、制度救济的缺陷中华人民共和国劳动和社会保障部作为全国劳动工作的主管部门，在这么轰轰烈烈的事件面前表现得异常的冷静和温和，仅不痛不痒的表态，“规避性裁员”不明智。强有力的国家机器不能及时有力的采取断然措施，这无论如何都不能让产生信任感和依赖感。可能这也间接成为员工利益表达不出来、工会组织疲软、法律没有得到有效发挥的一个佐证。相关力量的不果断，使得更多的企业在蠢蠢欲动。劳动合同法生效在即，但事件本身却让我们陷入了一种尴尬，我们在有法律依据的情况下，并没有切实的维护相关的利益，那法律出台本身又能说明什么呢？在新法的规定中，工会的职权不仅得到