两大法系合同法的比较（一）.docx

两大法系合同法的比较一、两大法系合同法中合同的概念与特征比较（一）英美法合同的定义和特征在英美法上，对于合同的界定众说不一，而被引用的最为普遍，也是最有影响的合同定义，是美国合同法第二次重述第1条的界定，即“合同是一个或者一组允诺(promise)，违反该允诺时，法律给予救济；对允诺的履行，法律在某种情况下将其视为一种义务”。通说认为，合同是两个以上当事人之间的具有法律约束力的协议(binding agreement)，或者由一个以上的当事人对于他方当事人负有作为或者不作为的义务。承担这项义务的人即为“允诺人”(promisor)，享受这项权利的人为“受领允诺人”(promisee)。英美法实质上将合同定义为一种协议(agreement)，合同必须通过双方的协议才能成立，而协议的内容则是双方当事人一致的意思表示。要约一经受要约人承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律效果的合同。对于那些没有法律上约束力的协议，当事人并不能要求强制执行。（二）大陆法合同的定义和特征大陆法系队合同的定义继承了罗马法的传统。罗马法将合同定义为“得到法律承认的债的协议”，大陆法系国家民法将合同定义为“一种协议”就是由此而来的。但是，由于立法体例、法律传统和法律用语本身的差异，作为大陆法系两大分支的德国法系和法国法系对合同又有不同的定义和解释。德国法系国家是以法律行为为概念定义合同的。合同即“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者，除法律另有规定外，必须有当事人双方之间的契约”（德国民法典第305条）。德国民法典创造性的引进法律行为的概念对合同进行定义，即合同是发生、变更债的关系的法律行为，合同的本质仍然是一种意思表示的合意。而且，合同又有广、狭义之分。广义的合同是指以发生私法上效果为目的的合意的总称，包括债权、物权以及身份等合同的总称；狭义的合同专指以发生债权为目的的合意，即债权合同。因此，德国法系国家的合同特征可以归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为；是依照两个以上的意思表示所成立的法律行为；是相互对立的两个以上的意思表示达成一致所成立的法律行为。法国民法典规定，契约为一种合意，按照这个合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。由此可见，法国民法上的合同首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议；合同是产生债务的根据之一；合同所产生的债务的内容是“负担给付、作为或不作为”。其他法国法系国家大体上都是如此界定合同的。二、两大法系合同法基本理论上的差异比较一些英美法的法律制度在大陆几乎是一无所知，其中之一就是约因学说。一个合同的允诺对要约人是没有约束力的，除非他明确地要求受要约人付出一定的代价作为交换，要么履行一种行为，完成或者付出什么，要么答应以后的履行义务。另一个是合同规则的利益性，一个合同不能斌予合同以外的人以权利。因此，一方当事人允诺向第三方付款的合同对于该第三人是没有效力的。在英国，合同的相对性即使在今天也被认真地坚持着，尽管包括美国在内的世界上其他国家早已承认了涉他性合同，法国民法典第21条规定：人们在为自己与他人订立契约时，或对他人赠与财产时，亦得订立为第三人利益的条款，作为该契约或赠与的条件.如果第三人声明愿意享受此条款的利益时，为第三人利益订立契约的人不得予以取消。另一方面，英美法系学者也不知道私法与公法的划分。政府合同与私人合同都是同样对待的。他们也不知道强制性规则与非强制性规则的区分。在英格兰，经典理论认为，普通法院可以胜任对行政行为的司法审查:国家的官员并不构成一个独立的享有特权的阶层，以昭示统治者和被统治者必须在同样的法律之治下生活这一观念。而在欧洲大陆国家，资产阶级希望把私法划为市民的安全领地，在此领地内，它可以自由驰骋，不受公法支配，私法在19世纪的地位和声望由此奠定。三、两大法系关于合同形式的比较（一）大陆法系的合同形式法国法系的国家与德国法系的国家在合同形式要求上有许多相同的地方，它们都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认，都对缺少法定形式的特定合同规定了无效的法律后果，而且对形式的要求通常是非要式这个一般原则的例外。除此之外，法国法系与德国法系在一些具体合同的规定上也有类似之处，如德国和瑞士规定了土地买卖必须采取公证的形式（德国民法典第313条；瑞士债法第216条）；在奥地利，口头的土地买卖合同是有拘束力的，买卖土地的合同也确实需要以公证书的形式作出，但那是在土地登记簿上登记转移土地所有权时才需要（奥地利民法典第432条）。尽管法国民法典对与土地相关的合同原则上是不以书面为要件的，也可以用口头形式订立，但是转让土地的合同通常也是通过公证人作成的，因为买方若要获得对世的权利，就必须在公共登记机关登记所有权人的身份，而登记机关会要求提供公证书。 法国法系与德国法系在合同形式的要求上也存在着很大的区别。在法国法系要式合同分为两种情况：一种是以法定形式作为合同的有效要件，这种合同为数极少，另一种要求合同具备特定形式的规定主要是和举证问题相联系，是以某种法定形式作为证据，用以证明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式以外，法院不接受其它形式的证据；而德国法系规定缺少法定形式的法律后果为无效，是将法定形式作为有效要件。在一些具体问题的规定上法国法系与德国法系在合同形式上的要求也是不同的。 （二）英美法系的合同形式 英美法把合同分为签字腊封合同和简式合同。签字腊封的合同是必须以特定的形式订立，毋须对价支持的要式合同。简式合同是必须有对价支持的合同，简式合同一般是不要式合同，当事人可以自由选择用口头形式或者用书面形式订立合同，但是简式合同不等于不要式合同，有一些简式合同必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求。 美国绝大多数州已经通过立法废除了签字腊封的合同形式。这导致没有对价的允诺即使采取契据的形式作出，仍然无效。四、两大法系关于合同解释的比较（一）大陆法系的合同解释方法以法国为代表的大陆法系国家，合同解释的最终目的是探求当事人的真实意思，即遵循意思主义原则。因此，合同解释的依据，是指应根据何种资料确定合同事实上的或者应该具有的内容，以避免法官漫无标准的解释，保证当事人真正意图的实现。要求法官在对合同的解释过程中，应当以当事人在签定合同时的真实意思为准，而不能拘泥于合同条款文据的字面含义。合同条款文据的字面含义，如果不能反映当事人的真实意思，就应当通过其它途径，来探究其真实意思。按照大陆法系各国的立法与司法实践，这些依据一般包括当事人表示之意思、事实上的习惯、任意性规范和诚信原则。从理论上说，合同解释首先是一个事实判断问题，其主旨在于明确个性的表意行为之法律含义。因此，在合同解释中应强调从事实出发，从实际表意内容出发。我国台湾学者，多认为法律行为解释须依先事实、后推定的顺序进行，即以最富于具体的事实性者为优先。据此,当事人表示之意思，最富事实性，因此为第一次序；事实上的习惯，可推定当事人有依此意思者，为第二次序；任意性规范，为法律上之推定，应为第三次序。（二）英美法系的合同解释方法与大陆法系不同，英美法系在合同解释上奉行表示主义(或称为客观标准主义)。对合同解释，认为应当以合同当事人通过合同本身所客观表现出来的意思为准，应严格按照合同条款文据所表达的字面含义为标准，而无必要去探究当事人定立合同时的真实意图。他们的解释方法和规则有：(1)文义解释，为英美法系最主要的合同解释方法。(2)整体解释方法，与大陆法系差异不大。 (3)有效含义有限规则，这是英美法系特有的。 (4)版本优先规则。 (5)数字文字优先规则。 (6)有利于无过错一方当事人的规则。(7)专门条款限制规则。五、两大法系的合同与诚实信用原则的差异比较（一）大陆法系合同法的诚实信用原则大陆法中，代表性的德国民法典第242条规定，债务人必须按照社会交易实践中的有关诚实信用和公平交易原则来履行他的义务。第157条规定，解释合同应遵照诚实信用原则并考虑交易习惯。这种规定实际上为合同关系披上了道德的外衣，它被用来修正了民法典中严格的合同自由主义。它被视为一种“超级条款”，以在适当的时候使其他成文法条款得以灵活适用，根据该条款德国法院己经宣告了不公平的合同条款无效。德国根据该原则已发展了新的制度并因此创设了许多义务，以保证合同的诚实履行，比如合作的义务，保护其他当事人利益的义务，提供信息和提交账务的义务表明了诚实、忠诚、考虑周全的行为标准一一对另一方当事人利益给予应有关注地行事的标准。因此它不是一个必须予以核对的具体要件的法律规则，而是可以被称为一个“开放性”的规范。它的内容不能通过抽象的方式来确定，只能通过其被适用的方式得到具体化。在大陆法其他国家，类似的法律还是带有一些细微的差别。自从拿破仑时期，其法典就是绝对正确的。而荷兰民法典却规定法院可以背离法典，这是每个国家现在都在做的，但过去不可以。荷兰的立法者为法院辩解说，“我们知道我们不可能包含所有的事情，我们不能保证成文法律能够永远公正，我们相信法院。他们可以背离法典和合同的条文，以使在他们认为对必要的时候来确保公正。” （二）英美法系合同法的诚实信用原则英美法系的典型代表英国的普通法不认可根据诚实信用原则进行磋商或履行合同是一项一般性义务。合同的订立的本质就在于双方当事人的对立的地位，这与诚实信用的概念是不一致的。至于合同的履行，当事人双方显然有资格基于他们所选择的的任何理由行使根据合同或者于违约的法律所产生的权利。英国的普通法不规定合同条文的实质内容，对于合同可能是不合理的或者合同权利必须合理行使并没有提出一般性的强制要求。但是这并不意味着英国不承认诚实信用原则，相反，英国是世界上最早确认诚实信用原则的国家之一，只不过英国将诚实信用以其他合同义务的方式表现在判例法当中了。在大陆法系中通过适用诚信原则而实现的结果在英国法中通过更为具体的规则而实现了。普通法法院也己判定一个建筑商不能把建筑合同斌予他把可以省略的工程转给合同外的人来牟利。但如果在合同中存在明确的相反的约定，即使它们导致不公正的结果，一般来讲也不能适用诚信原则来修正它们。六、两大法系合同违约形式和违约补救方法的比较（一）关于实际履行的比较大陆法系奉行履行优先的原则，正如德国学者罗伯特霍恩指出：受罗马法的影响，在德国，即使出现了违反契约义务的情形，债权人也依然享有履行请求权，除非实际上已不可能履行。这种援助实际上是将承诺人答应受诺人的一切好处都给与受诺人，强迫承诺人遵守诺言防止违约。莱尼达维在英国法和法国法中对这种观念的形成阐释的理由为：法国契约法基于道德观念，由教会法学家予以阐述。对于他们来说，一个人不兑现自己的诺言是一种罪恶。这是一种价值的取向，在价值领域诸种价值没有简单的量化可比性，但这并不妨害我们观察分析并比较此种价值取向指导下契约法领域的实际效果。而在英美法系，实际履行（也称特定履行）则是指法院颁发一道命令，强制要求契约一方当事人如约履行他的合同义务。当事人不遵守特定履行令的，即构成藐视法庭罪，可能被判处监禁和罚金。所以这种违约补救方式是对人的，而非直接针对当事人的财产。这在形式和观念上都与大陆法系有异。观念上，遵循衡平法原则，作为普通法救济手段的补充，同法律和法庭尊严应得以维护的观念紧密相关；形式上，则采用传统令状的形式，与法院尊严亦有关联。而且，英美法系中的实际履行令是法官行使自由裁量权的结果，当事人原则上无主张的权利，并且要求寻求法院给予救济的当事人自身必须公正行事，而在大陆法系，实际履行请求权的主体是受害方。最后，在英美法系，法官是否颁发特定履行令更着眼于判决履行的可能性，更关注司法程序的实际后果，它遵循衡平法的格言：衡平法不作无用之功。在某种程度上，这种实际效果更有利于维护司法权威和法律信誉。(二)关于损害赔偿的比较在大陆法系的损害赔偿，作为违约补救的基本方式之一其地位是有限的。它是作为履行优先原则适用的补充，并且观念也有差异。与英美法不同，它更多强调的是违约方的主观状态，即强调缔约人客观上能够履行但主观上不为履行的道德可非难性，接着才考虑其司法执行的不便性。因而此时的损害赔偿不论其范围大小、数额多少，在本质上都具有惩罚性质。而在英美法系，则认为违约责任不应具有制裁性而是一种分配风险的方式。英美法损害赔偿的基本原则是恢复原状，也就是说，使非违约方处于他未受损害或损失时的状况。在司法实践中，假如一方当事人违约未给对方造成损失，法院将判决只给予对方名义赔偿。这一事实也表明，法院的判决并不是立足于惩罚违约方。(三)关于解除合同制度的比较解除合同也是两大法系都采用的一种违约补救方法，但二者均对于这种严厉的救济给予一定限制，由这些限制的具体规定中我们也不难看到其观念和制度的差异。在美国合同法中，法院首先考虑到违约是否构成“重大违约”，即违约的受害方有权期望从交易中获得的利益在多大程度上被剥夺了。即使构成“重大违约”，由于美国是成熟的发达的商业社会，强调当事人商业活动中的自由选择权并且因为其法律背景，此种情形下，它依然对解除合同作出以下限制：要求受害方给与违约方以自行补救的机会，只有在自行补救未果时，才允许受害方行使解约权；当金钱赔偿足以使受害方得到适当救济时，法院就不允许受害方解除合同。在大陆法系，解除合同一般以“合同的履行对于对方无利益”为标准，它是作为受害方可选择的救济方式出现的，或者是作为法官依照法律裁决的。至于其是否能与损害赔偿同时主张，各国立法例不尽相同。而在英美法系，一般认为解除合同不妨碍当事人行使向对方主张损害赔偿的权利。由于世界很多国家都加入了1980年联合国国际货物销售合同公约，而该公约特别指涉到解除合同作为违约补救方法的情形，对于理论和实践意义重大。公约中以构成“根本违约”作为解除合同的条件。公约第25条对“根本违约”如此定义：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同的规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况下也没有理由预知会发生这种结果。”该条规定了构成根本违约的两个基本要件：违约后果的严重性和违约人的可预见性。在英美合同法中，违约归责原则为无过失责任原则，可预见性并不是违约责任成立的必要条件，但却是确立赔偿范围的一个参考标准。而大陆法系中，违约归责原则为过错责任，故要求违约人的可预见性。