论国际私法中的弱者保护原则.doc

1 论国际私法中的弱者保护原则 目目 录录 摘 要 1 关键词 1 引言 2 一 国际私法中的弱者保护原则概述 2 一 国际私法中对 弱者 的界定 2 二 国际私法中弱者保护原则的概念和特征 3 1 国际私法中弱者保护原则的概念 3 2 国际私法中保护弱者原则的特征 3 二 国际私法中对弱者利益保护的现状及其完善 4 一 国际私法中的弱者保护原则在立法中的体现 4 1 保护涉外合同中弱者的权益 4 2 保护婚姻家庭领域弱者的权益 4 3 保护涉外侵权中受害人的权益 5 二 国际私法中对弱者利益保护立法的不足 5 1 立法规定过于简单且适用领域狭窄 5 2 滥用强制性原则和过度限制意思自治 5 3 保护弱者尚未成为国际私法立法首要的基本原则 6 三 国际私法中对弱者利益保护立法的完善 6 1 加快国际私法立法的步伐 6 2 将强制性原则与冲突规范有机结合起来 6 3 加强对法官自由裁量权的限制 6 三 我国国际私法中对弱者利益保护的现状及完善 6 一 我国国际私法中对弱者利益保护在立法中的体现 6 2 二 在立法上对弱者利益保护的几点建议 7 1 构建多层次的法律制度保护 7 2 吸取国外国际私法弱者保护的经验和教训 8 结语 8 参考文献 8 3 论国际私法中的弱者保护原则 摘 要 弱者保护原则是国际私法领域中一项重要的法律原则 其宗旨是维护弱势群体的 利益 以达到实质公平的目的 本文主要阐述了弱者保护原则中弱者在国际私法中的范围及国 际私法中的弱者保护原则在立法上的体现 但其对弱者保护仍然存在不足之处 我国在 中华 人民共和国涉外民事关系法律适用法 中规定了诸多弱者保护条款 并在对弱者保护条款进行 简要分析的基础上 提出了完善我国的弱者保护原则的建议 关键词 国际私法 弱者 保护弱者原则 引言 随着经济的不断发展和科技水平的提高 国际间经济 文化交流日益频繁 全 球经济走向一体化 但由于参与经济交流的双方主体之间并不必然是平等和公平的 劣势地位的当事人利益受到了极大的侵害 保护涉外民商事交往过程中的处于不利 地位或弱势地位的当事人合法权益成为必要 只有弥补了国际私法对弱者利益保护 存在的缺陷 才能从根本上改变弱者合法权益得不到保护的现状 为涉外民商事活 动顺利开展提供保证 国际私法的弱者保护原则的创建既符合社会经济发展的需求 又满足了现代法制建设的需要 在部分国家弱者保护原则已作为一项基本原则在国 际私法上得以确立 但是由于国际民商事关系的复杂性 弱者保护不可避免地存在 法律上的漏洞 为了更加全面 科学地将解决弱者利益得不到保护的现状 我们必 须深入的了解国际私法弱者保护原则 4 一 国际私法中的弱者保护原则概述 一 国际私法中对 一 国际私法中对 弱者弱者 的界定的界定 在国际私法弱者保护原则中 弱者范围的确定是弱者保护的重要问题 它涉及 国际私法在民商事关系中的调整对象 及弱者保护的主体范围 而对什么是 弱者 国内国外学者有不同的见解 欧美学者认为 弱者 是指因身体健康方面存在缺陷 进而对其参与市场竞争 和社会生活的能力造成严重影响的群体 如美国社会工作专家罗斯曼 Rothman 认为 弱势群体是指那些缺乏生活机会而造成依赖性的人群 他们包括身体或精神残疾的 人 年老体弱 丧亲或父母资格的儿童 1 在我国学界 弱者往往是指在一定社会 关系中 在经济 信息 权力 技能 年龄 健康 性别等方面相对劣势的自然人 2 因此 弱者 通常指社会生活中因生理 心理或社会因素而陷入困境的自然人 无论欧美学者还是我国学者 在他们看来 弱者群体 是指在社会关系中 物质上 生理上处于弱势或不利地位的自然人 他们都在抵御自然灾害和市场风险 的能力上受到很大的限制 因此 可以将国际私法上的 弱者 定义为 涉外民商 事关系中处于弱势地位和不利地位的当事人 通常是指在涉外民商事关系中 由于 各种不利因素的影响 致使一方当事人处在与对方当事人交往中的不利地位 而合 法利益很可能因对方的优势而受到损害的涉外民商事法律关系主体 具体来讲 国 际私法的 弱者 主要指 在涉外合同领域的消费合同中的消费者 其在消费关系中相对于生产者 销售 者而言往往因经济和信息上差距而处于弱势地位 很难为自己主张权利 因此 涉 外合同领域的消费合同中的消费者是国际私法上保护的弱者 在涉外雇佣合同中的被雇佣者 其在雇佣的关系中 由于被雇佣者与雇佣者的 地位并不平等的 被雇佣者需要服从雇佣者的命令 雇佣者通常会利用其经济 权 力上的优势 剥夺被雇佣人的权利 减轻本身的责任 当被雇佣人的人身权和财产 权受到侵害时 往往缺乏途径来维护自身利益 因此 在涉外雇佣合同中的被雇佣 者亦属于国际私法上的弱者 在涉外婚姻家庭领域中需妇女 子女 被收养人 被扶养人 也是国际私法 5 上的弱者 因为在家庭关系中 妇女相对丈夫许多情况下在体能上 经济上是弱者 子女相对于父母在体能上 经济上 经验上是弱者 而被扶养人更是在经济上 生 活上依赖于扶养人 3 被收养人则是可能在生理 经济方面对收养人形成依赖性的 人群 涉外侵权中的受害人 尤其是涉外产品责任的受害人 在侵权关系中 受害人 在经济上或者在人身健康上必定是受有损害 受害人往往由于不熟悉侵权行为地法 加害人属人法加之路途遥远 取证困难 语言障碍等诸多因素 致使跨国侵权诉讼 往往很难成功 4 因此 涉外侵权中的受害人是也属于国际私法的弱者保护范围 在涉外技术转让合同中的技术受让方 由于这时的市场属于卖方市场 受让方 作为买方 并不一定享有平等竞争的机会 转让权人利用这种技术 专业优势 危 害受让方的合法利益 使受让人利益蒙受损害 因此 涉外技术转让合同中的技术 受让方也属于弱者的范围 二 国际私法中弱者保护原则的概念 二 国际私法中弱者保护原则的概念和特征和特征 1 国际私法中弱者保护原则的概念 根据以上 弱者 主体的分析 国际私法上的弱者主要包括 在涉外合同领域 的消费合同中的消费者 涉外雇佣合同中的被雇佣者 涉外婚姻家庭领域中需妇女 子女 被收养人 被扶养人 涉外侵权中的受害人 涉外技术转让合同中的技术 受让方等处于弱势或不利地位的当事人 因此 在国际私法中 学者将国际私法中 的弱者保护原则定义为 国际民商事经济交往中 保护在民商事关系中处于弱势或 不利地位的当事人的合法利益 从而实现社会公正的法律原则 将涉外民商事法律 关系中的弱者纳入了国际私法的保护范围 维护弱者的合法权益 2 国际私法中保护弱者原则的特征 1 弱者保护原则具有正当性 国际私法的弱者保护原则对弱者的合法权益保护必然会倾向于一方当事人 因 此 这样一个观点被人们提起 对一方当事人的倾斜保护 必然会对另一方当事人 的利益造成损害 破坏了法律平等性 违背了法律面前人人平等原则 其实不然 当一方当事人本身由于处于弱者地位 其抵御自然灾害和市场风险的能力上已经受 到很大的限制 如果再不对其提供特殊保护 这样会加重当事人利益的损害 难以 6 实现法律平等的保护当事人合法权益的目的 而弱者保护原则在国际私法中 通过 对弱势群体提供倾斜保护维护弱者的合法权益 因此 弱者保护原则其存在具有正 当性 2 弱者保护原则具有模糊性与灵活性 弱者 作为弱者保护原则的核心要素 在国际私法的概念中具有相对性和多重 性的特点 随着涉外民商事交往的复杂化 弱者 的存在与时间 地点等诸多因 素有关联 弱者 的身份随时可能发生转变 如 一自然人在其幼年期处于被扶 养人的地位 其具有弱者身份 当其在我国年满 18 周岁时 如果忽略其他因素影响 他就脱离了原来的弱者身份 弱者身份具有不稳定性和模糊性 因此 这就造成了 弱者保护原则的不稳定性和模糊性 正是由于 弱者 身份的多变性 这样有利于 从不同的角度来维护弱者合法权益 因此弱者保护原则具有了灵活性 以弥补弱者 保护原则立法的滞后性 3 弱者保护原则具有强行性与补充性 所谓强行性 是指某些法律规定的效力不能由当事人通过意思自治予以减损 必须无条件的遵守执行 5 保护弱者原则是为了维护弱者合法利益而在法律上进行 的规定 而有关弱者保护法律条款本身就具有强制性 必须得到遵守 因此 弱者 保护原则具有强行性 同时 国际私法弱者保护原则 其仅仅是在弱者利益受到损 害时才会适用的法律原则 给予利益受损弱者以倾斜保护 在一般情况下 给予涉 外民商事关系双方当事人的保护是平等的 没有倾斜于另一方当事人 并不适用弱 者保护原则 弱者保护原则具有补充性 二 国际私法中对弱者利益保护的现状及其完善 一 国际私法中的弱者保护原则在立法中的体现 一 国际私法中的弱者保护原则在立法中的体现 国际私法弱者保护原则在国际私法上已经形成了一定的框架和制度 大部分发 达国家都具有各具特色的国际私法制度 对国际私法弱者保护原则亦有一定的规定 从各国的立法及国际间的条约中我们可以发现 许多条款与制度都对国际私法中的 弱者保护做出了规定 在立法上具体体现在以下几个方面 1 保护涉外合同中弱者的权益 7 在国际私法上对弱者保护的规定主要集中在涉外消费合同和具有涉外因素的雇 佣合同之上 第一 在涉外消费合同中的消费者 由于消费者很难为自己主张权利 国际私 法领域对其利益保护有立法方面的规定 例如 海牙公约 草案 第 7 条规 如果当事人未选择准据法 则适用消费者惯常居所地法 在消费关系中处于强 势地位的主体因个人利益的过分张扬 往往会造成社会的不稳定 乃至整个社会经 济秩序的破坏 而通过倾斜的方式 给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护 可 以起到平衡各方利益的作用 以维护社会的稳定 6 在法律规定中适用消费者惯 常居所地有利于从消费者这个弱者的角度来维护其合法利益 再例如 在英国 1900 年承认其法律效力的 罗马公约 中 即使在公约的第 3 条中给予了当事人充分选 择准据法的自由 但是基于弱者利益保护原则 其就某些消费者合同的法律选择问题 规定了强制性规则 又对意思自治进行了一定的限制 其第 5 条第 2 款规定了在三 种情形中当事人所做的法律选择 不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规则 对其提供的保护 虽然保护的范围比较窄 但是仍为消费者利益保护提供了重要保 障 第二 具有涉外因素的雇佣合同中的被雇佣人 其在雇佣的关系中处在弱势地 位 有关被雇佣人的立法 往往采取倾斜保护政策 1986 年德国国际私法第 30 条 规定 1 在雇佣合同中 当事人选择法律时不得取消雇佣合同所依据的法律中保 护雇员的强制规定 当事人没有作出选择的 适用本条第 2 条的规定 2 在无法 律选择情况下 雇佣合同适用下述国家的法律 1 雇员在履行合同时依其惯常工作 的这个国家的法律 即使他被临时派到另一国家 或 2 雇佣雇员的机构的所在的 国家的法律 即使雇员在该国尚未完成其工作 如果根据一般情况雇佣合同与另一 国家存在更为密切的联系时 可以适用该另一国家的法律 法律的如此规定 利于 被雇佣者发现利益被侵害时 运用自身熟悉的法律来维护合法利益 以上两种涉外合同关系中 立法都从弱者的角度出发 通过强制的要求当事人 遵循有利于弱者的强制性规范 限制当事人的意思自治 在国际社会涉外经济交往 中 各国纷纷在立法层面采取强制性原则和相关措施 使得该国处于不利地位的内 国人的合法权益得到合法 及时 有效的保护 现在 各国在立法上利用强制性原 则对涉外民事交往中的弱者利益进行保护 对意思自治原则进行有效的限制 已经 8 成为维护本国公民合法权益的重要手段之一 但立法中过多的利用强制性规则 不 利于经济交往的开展 2 保护婚姻家庭领域弱者的权益 婚姻家庭领域的弱者主要有妇女 未成年子女 被抚养人 这三种法律主体无 论是在内国的刑事法律 民事法律还是行政法律中都有对其特殊保护的法律规范 在涉外民商事法律关系中 妇女 未成年子女 被抚养人仍在抵御自然灾害和市场 风险的能力上受到很大的限制 在国际私法上不可避免的要对其进行特殊保护 以 让他们获得在国际上平等对话的权利 一般来说对妇女 未成年子女 被抚养人这些弱势群体的倾斜保护 符合各国 的一般秩序 符合内国的善良风俗 因此 大部分国家在立法层面对妇女 未成年 子女 被抚养人合法利益的保护都有一定的法律规定 例如 1967年 法国关于补 充民法典中国际私法规范的立法草案 第2298条规定 非婚生亲子关系由子女的 属人法确定 但如果该法不予承认 则可以依据认领者属人法确定 此外 如果该 法不赋予子女以扶养费 子女可以依其惯常居所地法取得 这一条法律规定的目 的在于维护非婚生子女的合法权益 使他们能够得到抚养和教育 而德国法律也有 有助妇女这一弱势群体保护的法律规定 德国国际私法第17条第3款规定 应根据夫 妻双方的经济状况 包括在国外期间的状况 决定供养和补贴 并尽量做到公平合 理 3 保护涉外侵权中受害人的权益 在涉外侵权行为发生后 为了保护受害人的合法权益 学者们提出了很多立法 建议 许多国家在立法上的进行了采纳 对弱者利益的保护产生深远影响 1951 年 英国著名学者莫里斯在 哈佛法律评论 上发表论文 提出了侵权自 体法 他在其中指出没有必要僵化的考虑适用侵权行为地法 而应用广泛的 灵活 的利用冲突规则 以便在例外的情形下维护受害人的合法权益 此理论在英国法律 实践中 得到了广泛的应用 英格兰冲突法 的侵权规则 171 172 条 突破了英 国原来的 双重可诉原则 规定 在例外的情形下 如果另一国家与行为的发生 和当事人有最重要的联系 决定于该国的法律 灵活的适用侵权准据法维护受害 人的合法利益 7 二 国际私法中对弱者利益保护立法的不足 二 国际私法中对弱者利益保护立法的不足 9 从各国在立法方面对弱者的保护措施来看 各国中对于弱者利益的保护采取许 多有效的措施取得了一些进展 但是在利用这些手段时仍然存在着一定的缺陷 概 而言之有以下几点 1 立法规定过于简单且适用领域狭窄 国际私法上弱者权益的保护 往往仅简单的根据该冲突规则援引的实体法的规 定或者利用弱者保护原则来弥补法律漏洞 这在实践上可能缺乏可操作性 造成与 保护弱者的精神完全背离的现象 无法保护真正的弱势群体 同时 各国立法对涉 外民商事关系 主要集中在涉外合同领域 婚姻家庭继承领域 侵权领域 而在事 实上 国际私法中的弱者范围远远超过了各国的立法中对弱者保护的范围 国际私 法的弱者存在于国际民商事关系中的各个领域 如未成年人等 由于各国立法上对 其没有规定 因此致使很多弱势群体的合法利益得不到立法上的保护 2 滥用强制性原则和过度限制意思自治 通过对于各国对弱者利益保护的立法规范的研究 各国通常是利用强制性规则 来限制当事人的意思自治 然而过多的利用干涉性原则排除法律适用 对意思自治 原则的进行限制则会阻碍国际私法主体之间的经济交往的开展 不利于对外贸易的 顺利开展 在对外贸易关系中 贸易国双方追求的是公平和正义 一国以保护本国 贸易中的地位优势为目的 过滥地弱者保护原则 一味地排除外国法的适用 久而 久之就会遭到其他国家的反报复 导致本国的贸易量减少 贸易额下降 经济萎缩 人民生活水平降低 综合国力减弱 3 保护弱者尚未成为国际私法立法首要的基本原则 虽然已有部分国家将保护弱者明确规定为国际私法的基本原则 但是大部分国 家仍没有承认弱者保护原则的基本原则地位 在理论研究方面 保护弱者应该成为 国际私法基本原则的观点并未为国际私法学界的主流观点所接纳 当国际私法的其 他原则与保护弱者原则相冲突时 保护弱者原则不能得到优先适用 因而不能真正 的 完全的保护弱者的合法权益 将保护弱者原则列为国际私法的基本原则有十分 重要的意义 这样 不但有利于弥补保护弱者立法的不足 而且有利于司法人员在 应用冲突规范时灵活执法 还有利于以违反基本原则为由 排除冲突规则指定的但 不利于保护弱者的法律的适用 8 三 国际私法中对弱者利益保护立法的完善 三 国际私法中对弱者利益保护立法的完善 10 1 加快国际私法立法的步伐 由于国际私法领域对弱者的保护范围狭窄 很多弱势群体的保护没有纳入国际 私法法律体系 因此 我们应该加快在国际私法在弱者保护空白方面的立法 以期 能够完善国际私法的法律体系 国家在内国法上应加强他们在弱者利益保护的立法 将弱者保护原则确立为国际私法的基本原则 且应在国际上加强国与国之间的联系 创建国际弱者保护方面的公约 解决各国法律规定不一 弱者合法利益得不到保护 的状况 2 将强制性原则与冲突规范有机结合起来 在国际私法立法时 应该将强制性原则与冲突规范有机结合起来 为现代国际 私法提供了多样化的方法和调整手段 使国际私法在保护弱者利益方面具有更大的 可选择性 9 在冲突规范中通过建立多个连接点 使受害者能够有较多的可供选择 的准据法 这样才能防止过度的运用强制性规则 对受害者权益进行有效保护 促 进经济活动的顺利开展 3 加强对法官自由裁量权的限制 由于英美法系国家主要施行的是判例法律制度 在这些国家中对是否援引强制 性制度 采用哪国法律作为准据法 很大程度上是由法官自由裁量的 如果法官过 度的利用自身的裁量权 大量排除外国法律的适用 这样会造成国家间经济的停滞 不利于国民经济的发展 因此 我们只有加强对法官自由裁量权的限制 建立有效 的监督机制 防止法官裁量权过大 造成国民经济的衰退 三 我国国际私法中对弱者利益保护的现状及完善 一 我国国际私法中对弱者利益保护在立法中的体现 一 我国国际私法中对弱者利益保护在立法中的体现 一直以来 我国对涉外民商事关系都只是在 民法通则 的第九篇及相关司法 解释中进行了规定 并没有专门的立法来建立国际私法制度体系 为了明确涉外民 事关系的法律适用 合理解决涉外民事争议 维护当事人的合法权益 2010 年 10 月 28 日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过了 中华人民共和 国涉外民事关系法律适用法 以下简称 涉外民事关系法律适用法 解除了 长期以来 一直由 民法通则 以及相关司法解释作为依据的困境 涉外民事关系 11 法律适用法 其主要从婚姻家庭 债权等方面对国际私法上的弱者利益的保护进行 了规定 法律条文中有很多涉及弱者利益保护的措施 1 在总的原则上加以保护 涉外民事关系法律适用法 第四条规定 中华人民共和国法律对涉外民事关 系有强制性规定的 直接适用该强制性规定 该规定旨在保护我国公民的合法权益 在涉外民事关系中 如果一方面当事人试图通过意思自治达到排除强制性规则的目 的 危害弱势地位当事人的合法权利 则该行为根据我国法律是无效的法律行为 2 在具体的领域中对弱者利益进行保护 在涉外合同领域 涉外民事关系法律适用法 第四十二条规定 消费者合同 适用消费者经常居所地法律 消费者选择适用商品 服务提供地法律或者经营者在 消费者经常居所地没有从事相关经营活动的 适用商品 服务提供地法律 这样消 费者在一般的情况下可以选择自己熟悉的经常居所地法律 对自己的合法权益进行 保护 甚至在消费者认为在商品 服务提供地法律更加有利于消费者自身利益保护 时 可以选择商品 服务提供地法律 这是通过建立多个连接点 对受害者权益进 行保护 在婚姻家庭领域中对子女 被抚养人 被监护人的保护都有所规定 首先对子 女的保护 涉外民事关系法律适用法 第二十五条中明确的规定了 父母子女人 身 财产关系 适用共同经常居所地法律 没有共同经常居所地的 适用一方当事 人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律 其次对被抚养人 的保护 涉外民事关系法律适用法 第二十九条规定 扶养 适用一方当事人经 常居所地法律 国籍国法律或者主要财产所在地法律 涉外民事关系法律适用法 中有利于保护被扶养人权益的法律 再次 在监护领域也对被监护的保护进行了规 定 涉外民事关系法律适用法 的第三十条规定 监护 适用一方当事人经常居 所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律 涉外民事关系法律 适用法 通过以上法律条款对子女 被抚养人 被监护人的合法利益起到了重要的 保护作用 涉外民事关系法律适用法 第二十五条 第二十九条 第三十条都明 确以弱者利益保护为重 分别从子女 被扶养人 被监护人的利益为立脚点和出发 点 规定弱势地位的子女 被抚养人 被监护人选择有利于自身的准据法 以期维 护自己的合法权益 使弱势一方当事人能够在家庭财产关系中得到合理有效的保护 12 在侵权领域 如 涉外民事关系适用法 的第四十四条中规定 侵权责任 适用侵权行为地法律 但当事人有共同经常居所地的 适用共同经常居所地法律 侵权行为发生后 当事人协议选择适用法律的 按照其协议 侵权行为发生后 可 选择的准据法相较于原来的适用侵权行为地法 连接点增多 可选择的准据法范围 扩大 但是 我国只在当事人有共同经常居所地的情况下适用受害人熟悉的法律规 范 且对于侵权行为发生后 侵权人协商选择法律的 如果受害方非为该国公民 加害人不会同意协商意图拖延时间 往往对于受害人是不利 法条的适用条件过于 严苛 可操作性不强 涉外民事关系适用法 的出台为我国国际私法制度的构建做出了重大贡献 在 涉外民事关系适用法 中对弱者利益保护的法条众多 从涉外合同领域 婚姻 家庭领域 侵权领域极大的完善了我国的弱者保护原则 但是我国国际私法领域发 展本身就晚于西方国家 我国国际私法对弱者利益的保护仍存在立法规定过于简单 法条可操作性不强等缺陷 二 在立法上对弱者利益保护的几点建议 二 在立法上对弱者利益保护的几点建议 1 构建多层次的法律制度保护 在立法层面上 应该在国际私法的法律中明确的将弱者保护原则确