上市／证券公司破产、重整、和解问题的法律思考(二).doc

二、实证法的犹豫：上市公司破产之利弊原破产法主要适用于全民所有制企业或者国有企业，上市公司不是国有企业，当然不能直接按照原破产法启动破产程序。我国民事诉讼法专门规定了企业法人破产制度，却侧重于规定企业法人破产的程序规则，较少涉及企业破产之实体法内容。这样，即使按照民事诉讼法启动企业破产程序，也很难解决企业法人破产的各种实体法问题。因此，在原有法律体系下，我国企业法人破产的实体法规范相对匮乏，原破产法和民事诉讼法都无法有效规范上市公司破产问题。根据新破产法，凡是具有企业法人资格，无论是否是上市公司，均应按新破产法实施破产。企业破产，是市场经济环境下的一种特殊的客观现象。所谓特殊，是指破产乃企业运行中的非常态现象，是指企业遭遇了资不抵债等危机局面。所谓客观，是指各种企业法人都可能遭遇资不抵债的现象，可能遇到丧失偿付能力的问题。企业的经济性质与企业的偿付能力之间没有太大关联，公司上市与否与公司的偿付能力之间，也不存在关联。就此而言，即使原破产法并不适用于上市公司破产，但却无法阻挡上市公司在事实上失去偿付能力或者进入破产状态。（一）对公司破产的担心在理想中，破产法应该平等地规范各类企业法人的破产现象，不应差别对待不同性质的企业或者公司。然而，在现实生活中，实证法不仅要表达某种法律理想，还要平衡各种既存的社会利益。在此意义上，实证法不可能完全反射理想中的法律理论，不可能忽略社会公众的认知，在将法律理想转换为实证法时，必然消耗法律中的理想，这就导致了实证法的残缺之美。在上市公司破产问题上，我国原破产法的残缺之美表现得尤其清晰。立法者既要承认上市公司破产的事实，又要顾及上市公司破产带来的负效应。被实践磨去了某些理论特征的破产实证法，恰恰是上市公司破产制度的鲜明特色。如前所述，即使上市公司实现了退市或者摘牌，多数公众投资者还未能全身而退，上市公司随即转变成非上市的公众持股公司。在理论上，这种公司既然已资不抵债，当然只有实施破产。然而，在现实利益衡量中，却难以得出“应该破产”或者“不该破产”的绝对结论。首先，按照股东以出资额为限承担公司债务的公司法规定，在公司破产场合下，股东实质性地失去了全部投资，这是符合“风险自担”原则的基本结论。然而，如果公司破产是由于公司发起人、控制股东或者管理层虚假陈述而诱发的，是否应该破产的理想结论就远非那样简单。公众投资者已将“破产责任”归咎于发起人或者控制股东。如果公司发起人或者控制股东是国有企业或者国有资产监督管理机构，从合理判断的角度看，国有企业或者国有资产监督管理机构应该承担上市公司破产的部分责任。如果国有资产代表者推卸责任，很可能诱发复杂的利益纠葛。其次，公司破产引起公司解散，公司已签订的所有合同将告终止。对于习惯了事实上终身就业的劳动者来说，这是难以接受的事实。对于承担了安置就业的政府来说，这同样是不易接受的事实。在我国现今社会，社会保障事业正处于发展阶段，其覆盖范围和保障程度均尚未尽如人意。如果不考虑此等具体情况，简单地将公司职工推向社会，难免与既有社会秩序发生抵触。如果民众尚未普遍接受就业市场化观念，就很难说服公众接受上市公司破产的全部后果。最后，公司在破产清算时，应当按照一定次序分配剩余资产，由此形成了破产清算程序中的优先受偿和比例受偿规则。根据我国新破产法规定，除了新破产法实施前的职工债权以外，破产财产应当优先偿付有担保债权，次之按比例分配给普通债权人（参见破产法第132条）。根据国外破产法实践经验，在公司破产案件中，债权人实际受偿的债权比例通常只有10%左右。换言之，公司债权人将失去绝大部分债权和财产利益。从财务制度角度来看，对于无法实现的破产债权，债权人应该予以核销并调整相关的会计账簿。基于债务人破产而核销债权，这原本是正常的财务处理，但在特定社会环境下，却可能成为指责债权人管理者失职的直接理由。破产清算或者破产还债是最简单的处理方法，但未必总是最好的方法。如果公司破产冲击到证券市场的稳定，损害了公众投资者的利益，影响到职工就业和债权人利益，就很难简单地支持或者反对公司破产。相反，如何促使公司避免破产，反倒成为破产法的重要职责。对于这种复杂的心态，英国的博伊尔教授提到，“司法机关和法律委员会都含蓄接受了这样的状态：少数派股东向大型公众公司提起民事诉讼是不受欢迎的。公司规模巨大，结构复杂，加之整体上对经济和英国声誉所起的重要作用，持有此类观点的人士不愿意看到少数派股东提起民事诉讼而给公司带来的巨大破坏”。（A.J.博伊尔：少数派股东救济措施，叶林、段威、李杨等译，第12页，北京大学出版社，2006年版。）博伊尔教授是在评价少数派股东诉讼时提到这种心态，笔者认为，这种心态又何尝不表现在公司破产等方面呢！。其实，这又何尝不是我国学者和实践者的担心呢？（二）上市公司破产的特殊优势学者和实践者已关注到上市公司破产的劣势，有时却容易忽视上市公司破产的独特优势。上市公司破产具有割除市场毒瘤的功能，即通过破产还债、结束上市公司，从而消除了破产企业对社会交易安全的潜在威胁。此外，公司破产还具有清洁公司、便于销售的功能，即通过企业破产程序，清理破产企业的债权债务，再将整理干净的“壳公司”出售给其他投资者。“壳公司”是存在于许多国家的特殊现象，在我国，由于证券法对公司上市采取了严格的监管措施，从而突出了“壳公司”的独特价值。在公开发行股票方面，我国证券法规定了公开发行股票的法定条件，还规定了严格的行政审核程序。在这种被称为核准制的审核体制下，证监会已成为市场的监护人，发挥了旨在剔除劣质股票的特殊职能。反观英国和美国等国家，证券法坚持市场选择机制，证券法不规定证券发行的条件，证券监管机构关心股票发行的信息披露，但却不负责审查或者判断证券品质。在这种被称为注册制的审核体制下，只要发行人严格履行了信息披露规则，不排除发行劣质证券或者垃圾证券的可能。这些劣质证券或者垃圾证券能否被市场接受，应由投资者进行判断。（叶林：证券法（第二版），第137-141页，中国人民大学出版社，2006年版。）在核准制审核体制下，监管机构客观地控制了上市公司的数量，决定了市场上的股票供给，从而使得上市公司成为重要的“壳资源”。这样，控制了一家上市公司，就意味着控制者能够通过证券市场进行融资，因此，收购上市公司或者退市的“壳公司”或可成为有利可图的商业活动。然而，如果没有破产法的程序支持，收购“壳公司”将面临很大的商业风险。在理论上，收购者支付相应的代价，即可取得对上市公司的控制；而收购上市公司或者退市的“壳公司”，就意味着收购者将间接承受上市公司或者“壳公司”的各项债务。如果“壳公司”账目不清、债务不清或者难以确定或有负债规模时，收购上市公司或者壳公司将遭遇各种意想不到的风险。通过公司破产程序，可以有效地揭示、冻结上市公司或者壳公司的或有债务，实现了在确定风险基础上的公司收购。在破产法理论上，公司债权人应当在法定期限内申报债权，未予申报的债权转变为“自然债权”。这样，企业破产就产生了全面揭示债务人债务、消灭未申报债权的实际效果。破产法第56条第2款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。在此前提下，收购者可在确知公司债务的情况下，与原有股东达成收购退市公司的协议，免去或有负债的威胁。就此而言，上市公司破产是重新配置社会资源的有效途径。（三）小结对于证券市场上出现的企业破产，社会各界都极度敏感，原因在于投资者的人数众多、社会影响广泛，如果处理不慎重，容易影响投资者的信心，进而危及证券市场的稳定。必须承认，上市公司破产确实会对证券市场产生消极影响，然而，这原本就是证券市场的固有风险，应该积极面对，不能为了降低企业破产比例而人为地维持实质破产企业的存续。否则，不仅无法消除市场风险，反倒是加强或者集中了市场风险。在总体上，企业破产的消极因素多于积极因素，我们或许已面临了这样的问题，企业破产案件究竟应该多一点，还是少一点？笔者认为，这是立