(白底)四川港建企业合同签订技巧与风险培训定稿PPT课件

1 四川港建水利水电有限公司丹巴项目部门法律风险培训 主讲 王劲夫 施工合同签订技巧与法律风险防范 CompanyLogo 2 四川蓉城律师事务所 四川省优秀律师事务所 获国有资产产权法律事务资格 四川企业破产案件管理人资格 四川省国资委备选中介机构 王劲夫律师 四川蓉城律师事务所合伙人 成都市优秀青年律师 劳动仲裁员 武侯区人民政府安全生产专家组成员电话 1308662729818980667298地址 中国成都人民南路三段林荫街5号华西大厦B1604 电话 028 CompanyLogo 3 小故事 一家两代人 父亲说 儿啊 自你结婚后天天关注老婆 你是有了妻子忘了老子 妻子说 老公 我们现在已结婚了 你还只知道关注你老爸忽视老婆 儿子处事技巧高 面对父亲 老爸 我们是血缘关系 血缘关系是长久的 我怎么忘了老爸呢 对妻子说 老婆大人啦 我们可是有结婚证的 是办了本本的 我们是签订了的合同 合同关系最稳定 那是有法律保障的 CompanyLogo 4 目录 合同的成立 怎样规避合同风险 CompanyLogo 5 前言 财富的一半来自合同 案例1 一个 未 字值数百万的施工合同 2010年四川省X一级总承包建设公司 下称乙方 与凉山州会理县会理石榴物流公司 下称甲方 签订物流基地 施工合同 双方在谈判 施工合同 时约定 本施工承包范围未包括总坪 散水 地坪等工程 乙方按双方谈判条款将合同打印并加盖印章 第二天派人将合同文本交与甲方盖章 甲方盖章后将合同送到相关行政部门进行了施工合同备案 工程于2011年10月竣工 在办理工程决算时 乙方认为合同谈判时未包括总坪 散水 地坪等 便在报决算时追加300多万元工程款 在甲方审计时被审减掉300万元 乙方去找甲方理论时 甲方翻开合同要求乙方阅读 原来合同中并无 未 字 变成包括总坪 散水 地坪 后乙方才发现原来是甲方在盖章时 耍了小聪明 采用换页将 未 字去掉 并到建设行政主管部门备案 该案例让乙方损失300多万元 CompanyLogo 6 案例2 一句 包括钢材 让乙方损失400多万的施工合同 案件基本情况 原告 四川诚达建筑公司被告 四川渝佳房地产开发有限公司公司案由 建设工程施工合同纠纷一审法院 成都市中级人民法院二审法院 四川省高级人民法院 CompanyLogo 7 合同签订情况 罗曼星城 主体工程施工合同发包人 全称 成都渝佳房地产开发有限公司承包人 全称 四川诚达建筑有限公司依照 中华人民共和国合同法 中华人民共和国建筑法 及其他有关法律 行政法规 遵循平等 自愿 公平和诚实信用的原则 双方就本工程施工事项协商一致 订立本合同 本合同为甲 乙双方于2007年7月2日签定的 建筑工程施工合同 的补充 与原合同相关内容有抵触之处 以本合同约定内容为准 CompanyLogo 8 第三条合同价款及付款方式 1 工程价款 根据双方对该工程施工图和双方认定的图纸会审内容及已有的设计变更预算确认 详见合同附件二 整个工程的工程造价按四川省2000定额三类工程三级二档取费并下浮3 后包干 该工程合同包干总价为人民币 6415000 00元 大写 陆佰肆拾壹万伍仟元 此价为固定合同包干总价 除工程内容因甲方原因含钢材数量和设计图纸变更而发生的增加或减少按四川省2000定额三类工程三级二档取费并下浮3 按实结算外 施工图中的错算 漏算以及材料涨跌均包含在合同包干总价内 合同包干总价不作任何调整 施工过程中的水费 电费 工程技术措施费 雨季施工措施费 安全文明施工费 临时设施费 赶工费均包含在合同总价内 如乙方在政府及安检站安全文明施工检查中未能达到政府及安检站要求 所造成的一切损失均由乙方负责 施工过程中因乙方原因出现的安全事故及处理均由乙方负责 其费用包含在合同包干总价内 CompanyLogo 9 第六条 材料质量要求和供应方式 1 工程中所需的各类材料除工程中所需钢材由甲方购买供应 需要加工的钢筋由乙方提供加工尺寸 甲方代表 监理 乙方三方签字后 甲方按三方签字后的尺寸加工好送至施工现场 因乙方提供的钢筋加工尺寸问题 由乙方负责处理 因甲方加工尺寸上的问题 由甲方负责处理 其余工程所需材料均由乙方自行采购 其材质 品牌按合同附件三的要求执行 甲方供应的该工程所需要的钢材材料款和属乙方采购的该工程所需要的所有材料的材料费已包括在本工程合同包干总价内 甲方加 甲方所供应的钢材数量和价格 经甲乙双方签字确认 其钢材款由甲方从乙方交纳的保证金中扣出 超出乙方交纳的保证金金额部分的钢材款 由乙方签字确认后 甲方从乙方的工程进度款中扣除 CompanyLogo 10 第十四条 合同附件 1 发包说明表 甲乙双方签字后的预算书 商品混泥土及水电安装材料预算价 原告诉称 钢材款400多万元 预算书中不包括 不应当包括在乙方价款之内 甲方不应当扣除 CompanyLogo 11 案例启示 财富的一半来自合同 一份合同 一份利益 CompanyLogo 12 第一章什么是合同 案例再现 江长路案件2005年4月李XX以项目部名义与总公司签订 省道S308线江安至长宁公路改建工程E标段项目内部承包合同书 后 李XX与何XX 侯XX 文XX 马XX五人口头约定共同合伙组成项目经理部 口头约定按同等比例出资 共享收益 共担风险 各自组织队伍分别承包一段 在施工完毕后 因项目结算等问题 发生分歧 由于五人间无书面约定 其何XX便向法院起诉总公司 要求总公司直接结算 目前案件正在四川省高级法院审理中 案例点评 1 本案缺少书面约定2 处理经济合同 尽量做到 先小人后君子 黑纸白字 CompanyLogo 13 案例再现 夫妻之间约定的 空床费 赔偿协议是合同吗 某男与某女夫妻关系 某男工作应酬多比较花心 便经常夜不归宿 为化解双方矛盾 双方签订 赔偿协议 约定 某男一夜不归宿赔偿某女100元空床费 同时某女也不得因丈夫不归宿吵闹 后由于双方感情和某男提出离婚 某女提出某男 夜不归宿 共计320天 要求某男赔偿空床费3 2万元 问 某女要求能打赢官司吗 案例点评 1 能赢 因为空床费赔偿协议是合同 2 不能赢 因为空床费赔偿协议不是合同 3 夫妻之间的二层法律关系 人身关系和财产关系 不适用合同法 CompanyLogo 14 法条链接 合同法 第二条本法所称合同是平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 婚姻 收养 监护等有关身份关系的协议 适用其他法律的规定 CompanyLogo 15 第二章合同的成立 案例再现 用传真方式所签的合同成立吗 2010年7月 广东佛山市一家瓷砖企业 简称甲 向成都某房产公司 简称乙 销售一批磁砖 价值500万元 合同预定交货期为2010年10月30日 逾期交货支付合同标的额20 违约金 合同订立采用甲拟好合同文本并加盖合同章后传至乙方 乙方在传真件上盖章回传甲方 由于乙方未按期交货 乙方向法院起诉 要求甲方支付违约金100万元 案例点评 成立 因为传真件可视为数据文件的原件 合同成立 不成立 因为只有原件有效 传真件无法确认 CompanyLogo 16 法条链接 合同法 第三十三条 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 第四十四条 依法成立的合同 自成立时生效 案例启示 1 我们在项目施工过程中采用 传真件合同书 的形式较多 如水泥采购 小五金的采购等 2 怎样防范合同盖章风险 如我们第一个换页的案例3 我们遇到这种情况要审查并加盖骑缝章 CompanyLogo 17 第三章重要合同条款的约定 一 违约金约定多少才合适 合同法 第一百十四条 当事人也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法 约定的违约金低于造成损失的当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加 约定违约金过分高于造成损失的 当时热可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的 人民法院应当以实际损失为基础 兼顾合同的履行情况 当事人的过错程度以及预期利益等综合因素 根据公平原则和诚实信用原则予以衡量 并作出裁决 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的 一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的 过分高于造成的损失 CompanyLogo 18 二 怎样约定管辖条款 案例再现 XX施工公司签订了一份采购合同 合同约定由公司签订地管辖 合同中载明的签订地为四川成都 后双方发生争议 XX公司向成都武侯法院起诉 法院以约定管辖不明不予受理 合同签订地没有载明在武侯 后公司只能到偏远的被告所在地法院起诉 增加了公司的诉讼等开支 CompanyLogo 19 怎样在合同中约定合同履行地 如何约定管辖法院1 合同纠纷可以约定原告所在地 被告所在地 合同履行地 合同签订地 合同标的物所在地法院管辖 其中合同履行地和被告所在地 适用于一般管辖 2 在签订合同时尽量约定为我方所在地法院即成都市青羊区人民法院管辖 3 施工企业在外地施工时 建议约定为原告所在地法院管辖 4 管辖也可以约定为仲裁委员会管辖 约定的仲裁委员会必须明确具体 如某个合同约定 发生争议由甲方所在地法院管辖或提交仲裁委员会裁决 显然该仲裁条款无效 CompanyLogo 20 法条链接 民诉法 第二十二条规定 对公民提起的民事诉讼 由被告住所地人民法院管辖 对法人或者其它组织提起的民事诉讼 由被告住所地人民法院管辖 第二十四条规定 因合同纠纷提起的诉讼 由被告住所地或合同履行地人民法院管辖 第二十五条规定 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地人民法院管辖 如约定仲裁 成都仲裁委员会推荐示范仲裁条款 凡因本合同产生的或与本合同有关的一切争议 均提交成都仲裁委员会仲裁 CompanyLogo 21 一 注重合同交底 平时常大家注意的是技术交底关健点 质量 双方权利义务 工期 违约责任的处罚等 二 分包中的法律风险特别民工风险 第四章合同履行中的法律问题 案例再现 某施工企业从甲方承包安装工程后 将其中劳务分包给劳务公司 春节前因甲方欠款 还差部分劳务款 劳务公司以此为借口不支付班组费用 导致班组织民工去当地政府部门投诉信访 该企业被当地劳动行政部门责令整改和行政处罚20000元 CompanyLogo 22 案例再现 2009年某建筑公司承包A公司XX段公路工程 A公司指明要求王某负责其中一段工程 随即某公司将该段工程交由王某进行施工 双方签订了一份分包合同协议 约定王某不得再行转包 分包 但王某又将该工程肢解分包李某 在施工过程中 王某因借 水钱 追债而下落不明 李某下属民工随即向劳动仲裁委提出要求某建筑公司支付民工工资 并主张在劳动合同期限内未签订劳动合同双倍工资 同时王某所属人员张某要求某建筑公司支付八级工伤赔偿费用 CompanyLogo 23 本案导致的后果 王某 李某均系不具有资质的自然人 某建筑公司与王某的分包合同无效 王某与李某的分包合同无效 王某与李某不具备用工主体资格 因此某通信公司应承担用工责任 案例启示 我们港建公司项目上是如何处理分包的 对民工费的监管是否到位 CompanyLogo 24 劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发 2005 12号二 用人单位未与劳动者签订劳动合同 认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证 一 工资支付凭证或记录 职工工资发放花名册 缴纳各项社会保险费的记录 二 用人单位向劳动者发放的 工作证 服务证 等能够证明身份的证件 三 劳动者填写的用人单位招工招聘 登记表 报名表 等招用记录 四 考勤记录 五 其他劳动者的证言等 其中 一 三 四 项的有关凭证由用人单位负举证责任 四 建筑施工 矿山企业等用人单位将工程 业务 或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人 对该组织或自然人招用的劳动者 由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任 法条链接 劳动合同法 第二条中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 以下称用人单位 与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 适用本法 CompanyLogo 25 关于总包单位对民工费的责任特别规定 1 业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款 致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的 由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资2 企业因被拖欠工程款导致拖欠农民工工资的 企业追回的被拖欠工程款 应优先用于支付拖欠的农民工工资 3 工程总承包企业不得将工程违反规定发包 分包给不具备用工主体资格的组织或个人 否则应承担清偿拖欠工资连带责任 CompanyLogo 26 案例启示 劳务不能分包给自然人 A合同无效风险 根据 建筑法 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 以下简称司法解释 等规定 将工程分包给不具有资质的自然人所签订的合同为无效合同 B行政处罚风险 一方面面临行政主管部门行政处罚 另一方面 根据司法解释规定 对于非法所得 法院将有可能没收 C因劳动 工伤争议损害经济利益和社会形象 由于分包人为无用工主体的自然人 根据劳动部关于确立劳动关系的通知 最终由企业承担用工责任 而且若出现分包人拖欠民工工资导致民工过激讨薪等行为还会损害承包方的社会形象 CompanyLogo 27 处理建议 在合同的实际履行中 应避免将工程分包给自然人 若出现必须将工程分包给自然人情形 建议 A加强对分包人资金实力 施工管理水平 诚信等方面的严查 严把挂靠关 B建立分包人担保制度 要求分包人提供担保 包括物的担保或保证金 C让分包人及其施工队人员挂靠至劳务公司 由承包方直接与劳务公司签订劳务分包合同 从形式上规避公司直接将工程分包给自然人 D完善分包人与劳务公司手续 包括劳务公司与分包人及其所属施工人员签订劳动合同 劳务公司与分包人签订责任书等 E为了避免发生安全责任事故 分包人及其所挂靠劳务公司应为所属施工人员购买意外或雇主责任险 CompanyLogo 28 F重视对分包人实际施工过程的监管 在施工合同履行过程中 对其工程施工质量及施工进程进行监管 对风险进行控制 建立分包人考核与工程款支付挂钩原则 通过定期与不定期抽查双方合作履行情况 要求分包人上交全套施工资料原件等 G利用对分包人工程款的支付预留金额作为分包人风险的资金保障 加强工程款的管理 为了避免分包人的不规范用工导致劳务工索要民工工资及其他赔偿费或对外承担合同债务等事由 在通过劳务公司向分包人支付工程款中 控制支付比例 并且在该项目未完工 材料款等欠款未结清的情况下 始终保证分包人在企业有一定数额的款项 同时在项目结算后预留部分工程款作为遗留问题及工程质量的保证 由于劳动争议的仲裁时效为一年 因此建议预留款支付时间为工程结算后一年以上 CompanyLogo 29 第五章企业安全生产责任 安全 无危则安 无损则全 古往今来 治国兴邦 安全是关键 人们能承受的危险程度 这种危险程度不会对人造成伤害 CompanyLogo 30 案例回放 巴中平昌 4 10 重大交通事故事故经过 2003年4月10日 某公司第八分公司租用一辆准载1吨的农用车 车上搭乘27名施工人员 包括驾驶员 同时装载有光缆盘 钢绞线及其它辅材和工具前往施工现场途中 当车行至巴中平昌县坦溪镇立垭村 S202线239KM 940M 时 由于人货混装 超速行驶 超载 违章载人 路况不熟 临危操作不当等原因 使车辆翻入公路右侧11 2米坡下的水田中 造成9人当场死亡 16人受伤 其中二人重伤 的重大交通事故 直接经济损失200多万元的特大交通事故 CompanyLogo 31 美国行为学家马斯洛将人的需要由低到高归纳为 自我实现尊重需要社会 交 需要安全需要生理需要 CompanyLogo 32 生产安全事故分类 注 重伤 包括急性工业中毒 CompanyLogo 33 法律责任 一般情况下发生事故后的罚款 CompanyLogo 34 2 事故发生单位主要负责人有下列行为之一的 处上一年年收入40 至80 的罚款 一 不立即组织事故抢救的 二 迟报或者漏报事故的 三 在事故调查处理期间擅离职守的 3 事故发生单位及其有关人员有下列行为之一的 对事故发生单位处100万元以上500万元以下的罚款 对主要负责人 直接负责的主管人员和其他直接责任人员处上一年年收入60 至100 的罚款 一 谎报或者瞒报事故的 二 伪造或者故意破坏事故现场的 三 转移 隐匿资金 财产 或者销毁有关证据 资料的 四 拒绝接受调查或者拒绝提供有关情况和资料的 五 在事故调查中作伪证或者指使他人作伪证的 六 事故发生后逃匿的 CompanyLogo 35 有关领导在安全生产事故中讲的三句硬话 第一句 谁敢以身试法 我们就让他身败名裂 就要处罚你 追究你 第二句 谁让职工家破人亡 我们就让他的企业声名狼藉 黑名单制度就是让这些企业声名狼藉的 第三句 谁对安全生产不负责任 我们对他的乌纱帽就不负责任 CompanyLogo 36 第六章怎样规避合同风险 合同管理风险与规避 认识误区 签不签合同不重要 有没有回单不要紧 合同审批没必要 统一保管不方便 凭什么做交易 凭什么说客户收了货 有了漏洞谁负责 丢了资料谁承担 正确观点 合同是交易的基础 回单是收货的凭证 审批是为了担负责任 归档是为了证据保全 CompanyLogo 37 第七章怎样打合同官司 小故事 庭审煮苍蝇案看打官司 某杂志刊登一篇文章 其中一个案例就是 九位客人在某饭店吃基围虾 声称 吃出一只红头苍蝇 岂料和饭店经理理论时 该经理竟将苍蝇吞下肚中 毁灭了这个重要的证据 客人愤怒不已 交涉无果的情况下 遂将该饭店告上法庭 该律师为被告作代理 庭审中 该律师向原告发问 你们当时看到的苍蝇是红色的 绿色的还是 色的 原告们一致声称当时九人都看到了 是红色的苍蝇 于是该律师在旁听的饭店工作人员的配合下 当庭演示了一下 用煮基围虾的步骤煮一只苍蝇 结果红色的苍蝇变成黑色了 于是原告们无话可说 红色的苍蝇经过烹煮变成了黑色 可他们说自己看到的是红色的苍蝇 所以他们在说谎 CompanyLogo 38 案例启示 1 日常工作中应当作好证据的收集日常工作 中如何做好证据管理树立书面证据保留意识 在与其他公司合作的过程中 不应以双方关系好 而忽略书面证据材料 书面证据包括 合同书 信件 数据电文等 对于合作单位拒绝签收书面材料 可以EMS快递的形式将正本寄给合作单位 并保留快递的回执单 特别对于比较重要的证据 若邮寄不能准确送达的情况下 也可采取公正人员陪同送达 做好公司日常会议纪要及签到记录 在可能发生争议时 双方未进入诉讼程序前 补救证据 包含签字 形成谈话笔录 公正录音等 如公司拟以劳动者过错解除劳动关系 但公司无证据证明规章制度告知劳动者 此种情况下 公司可以先固化证据 组织劳动者就规章制度进行学习签字等 2 不要错过诉讼时效 CompanyLogo 39 一 诉讼时效 民法通则 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年 法律另有规定的除外 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算 但是 从权利被侵害之日起超过二十年的 人民法院不予保护 有特殊情况的 人民法院可以延长诉讼时效期间 二 中级法院管辖下列第一审民商事案件 一 成都市中级人民法院管辖诉讼标的额在人民币800万元以上 以及当事人一方住所地不在本辖区 诉讼标的额在人民币300万元以上的第一审民商事案件 甘孜 阿坝 凉山州中级人民法院管辖诉讼标的额在人民币100万元以上 以及当事人一方住所地不在本辖区 诉讼标的额在人民币50万元以上的第一审民商事案件 其他中级法院管辖诉讼标的额在人民币500万元以上 以