中国国际商事仲裁制度的发展和适用.doc

中国国际商事仲裁制度的发展和适用内 容 摘 要本研究在深入分析中国国际商事仲裁制度的发展过程和取得成就基础上，分析中国仲裁制度目前存在的不足，主要表现在：忽视关于国际商事仲裁的法律适用方面的立法；与涉外仲裁的国际性要求还有差距；仲裁协议形式要件的要求过于严格；缺乏关于临时仲裁的规定。在此基础上认真进行了对中国国际商事仲裁协议的法律适用、中国国际商事仲裁程序问题的法律适用以及中国国际商事仲裁实体问题的法律适用立法及实践进行评析。在此基础上，对完善我国仲裁法提出若干建议。包括：完善关于国际商事仲裁的法律适用方面的立法；对于仲裁协议效力的形式要件做宽松的认定；规定并承认临时仲裁的效力。关键词：国际商事仲裁，法律制度发展，适用The Development and Application of the International Commercial Arbitration Legal System in ChinaABSTRACTThe author analyzed the development and the achievements of the international commercial arbitration legal system in China, and pointed out its defect, such as neglecting the applicable law, maintaining gap to the requirements of international arbitration, the formal requirements being too strict, and lack of interim arbitration provisions. The author then reviewed the applicable law of arbitration agreement and the procedure question and the material question. It the last part, the author brought out some suggestion to the arbitration law, including consummating the legislation on applicable law, recognizing effectiveness of the arbitration agreement on a low standard, stipulating the ad hoc arbitration system. KEYWORDS：International commercial arbitration, the development of legal system, application 中国国际商事仲裁制度的发展和适用第一章 国际商事仲裁概念. 1第二章 中国国际商事仲裁制度的发展成就与不足.3第一节 中国国际商事仲裁制度的发展.3第二节 中国国际商事仲裁制度存在的问题.5第三章 中国国际商事仲裁制度的法律适用.7第一节 中国国际商事仲裁协议的法律适用.7第二节 中国国际商事仲裁程序的法律适用.12第三节 中国国际商事仲裁实体问题的法律适用.13第四章 完善中国国际商事仲裁制度的建议.17第一节 完善国际商事仲裁协议的法律适用.17第二节 对于仲裁协议效力的形式要件做宽松的认定.17第三节 规定并承认临时仲裁.18参考文献.20致谢.21第一章 国际商事仲裁概念随着世界经济一体化进程的加快，国际交流及经济活动日趋频繁，跨国纠纷也逐渐增多。国际商事仲裁作为解决跨国纠纷的有效手段被广泛应用。自1889年，英国颁布实施了第一部仲裁法至今，经过近两个世纪的发展建立了一套完整的国际商事仲裁体系。国际商事仲裁指具有国际性因素的商事仲裁。理解此概念，重点是把握两个方面。一、关于“国际”的含义当代国家大多明确区分国内仲裁与国际商事仲裁，并给予不同的待遇。大多数国家对国际商事仲裁给予更多的自由，更多地体现当事人自己的意志和较少的司法干预。在一些国家，认定仲裁的国际性是以实质性连结点为根据的。这些连结点包括仲裁地点，当事人国籍、住所或惯常居所，法人注册地或者管理中心地等。采用此标准的有英国、丹麦、瑞典、瑞士等欧洲国家以及埃及、叙利亚等中东国家。例如，1988 年瑞士联邦国际私法法规第 176 条第 1 款规定，仲裁庭在瑞士，但在缔结仲裁协议时至少有一方当事人在瑞士既无住所也无惯常居所的仲裁是国际仲裁。联合国国际商事仲裁示范法第1条第3款规定，下列仲裁具有国际因素：仲裁协议的当事各方在缔结协议时，他们的营业地点位于不同的国家；或下列地点之一位于当事各方营业地点所在国以外：（）仲裁协议中确定的或根据仲裁协议而确定的仲裁地点； （）履行商事关系的大部分义务的任何地点或与争议标的关系最密切的地点；或（）当事各方明确地同意，仲裁协议的标的与一个以上的国家有关。我国立法未对 “国际”一词作过明确的解释。但根据1991 年我国民事诉讼法与 1994 年仲裁法，“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷”的仲裁属于涉外仲裁的范畴。二、关于“商事”的含义 “商事”的含义对于国际商事仲裁意义重大。大多数国家仅允许将“商事”性质的争议交付仲裁。由于各国对商事的认识存在较大差异，因此即使如示范法也仅是采取了列举的方式对其进行限定。但一般来说，多数国家认为“商事”的含义具有不确定性，同时应尽可能作广义解释。我国最高人民法院“关于执行我国加入的承认与执行外国仲裁裁决公约9的通知”（1987 年 4 月 10 日）第 2 条规定，我国仅对按照中国法律属于“契约性或非契约性商事法律关系”所引起的争议适用该公约。所谓的“契约性或非契约性商事法律关系”具体是指由于合同、侵权或者有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。显然，中国关于“商事”的解释也是很广义的。近年来，国际商事仲裁呈现出了前所未有的繁荣景象。随着亚太地区经济的迅速发展，亚太地区国际商事仲裁也异常活跃。亚太地区各国家先后设立自己的国际商事仲裁机构，如新西兰仲裁调解机构，澳大利亚国际商事仲裁中心，中国国际经贸仲裁委员会。自1999年以来，中国国际经贸仲裁委员会每年受理案件200件以上，已成为主要国际商事仲裁机构之一。研究国际商事仲裁制度在中国地域内的发展和适用有着非常重大的意义。第二章 中国国际商事仲裁制度的发展成就与不足第一节 中国国际商事仲裁制度的发展 一、仲裁在我国的起源 中国历来就有利用友好的方式解决纷争的传统，也就是争议双方请德高望重的人对争议作出公断。如果当事人对第三人的公断不服从，则按特定的村规或社团的规矩加以处罚。这种请第三人来作出公断，也就是利用仲裁解决争议的雏型。韩德培. 国际私法新论 M. 武汉大学出版社.1997二、我国国际商事仲裁机构的设立和发展 在 1949 年以前，我国并没有独立处理国际商事仲裁的机构。中国当事人在国际商事交易中的纠纷如果想透过仲裁方式解决，均只能提交到国外的仲裁机构进行仲裁。1953 年中国畜产公司和英国油饼油籽公司用电报成交 29 吨绵羊毛。电报成交后，英国公司将印好的书面确认书寄给中国公司复查并签字。确认书规定该笔交易如果发生争议，将由英国的布兰福特尔协会仲裁。中国畜产公司对在英国仲裁一事感到不安，但是又苦于国内没有专门的涉外仲裁机构。中国畜产公司面临的这种困境，在当时中国的对外贸易中颇有代表性。1956 年中国第一个国际商事仲裁机构对外贸易仲裁委员会成立，由中国国际贸易促进委员会主管，这标志着我国现代仲裁制度的初步建立。对外贸易仲裁委员会于 1980 年改名为对外经济贸易仲裁委员会，又于 1988 年改名为中国国际经济贸易仲裁委员会，自2000年10月1日起同时启用“中国国际商会仲裁院”名称。中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）是以仲裁的方式，独立、公正地解决契约性或非契约性的经济贸易等争议的常设商事仲裁机构，贸仲同时受理当事人提交的国内仲裁案件。中国国际经济贸易仲裁委员会已成为世界上重要的国际商事仲裁机构之一。到目前为止，中国国际经济贸易仲裁委员会已经受理并审结了 8,000 多个涉外和国际性案件。20 世纪 90 年代以来，贸仲每年的受案量稳定在 700 至 900 件，受理案件涉及到世界近 50 个国家和地区的当事人，其裁决在美国、日本、英国等世界上近 30 个国家得到了承认和执行，贸仲已经成为世界上受理案件最多的国际仲裁中心之一。在仲裁委员会所受理的案件中，以合资合作合同争议、一般货物买卖合同争议案件为主，其他融资租赁、建筑、工程、证券、房地产、代理及三来一补等类型的争议案件也占到相当的比例。案件的当事人涉及到 40 多个国家和地区，其中以涉及到香港特别行政区的为主，争议案件当事人较多的国家和地区还有美国、新加坡、韩国、日本、台湾地区、澳大利亚、德国、加拿大、英国、瑞士、俄罗斯、意大利、新西兰等。三、我国关于国际商事仲裁的立法和实践的发展 （一）零散立法阶段 我国自改革开放以来，对外经济与贸易发展迅速，国际经济贸易上的纠纷也日渐频繁。改革开放后， 1979 年中外合资经营企业法、1982年民事诉讼法（试行）、1985 年涉外经济合同法中都有关于国际仲裁的规定。其中 1979 年中外合资经营企业法和 1985 年涉外经济合同法还规定有关纠纷既可以在国内涉外仲裁机构仲裁，也可以在国外仲裁。民事诉讼法（试行）则规定了人民法院对涉外仲裁的协助、执行或不予执行等问题。 （二）加入纽约公约 我国于 1986 年正式加入了纽约公约，同时作了商事与互惠两项保留，公约自 1987 年 4 月 22 日对我国生效。由于纽约公约是一部在国际商事仲裁领域中参加国最多的普遍性的国际公约，迄今为止已有包括我国在内的一百三十多个国家都参加或批准了这一公约，因此我国加入该公约对于我国作出的仲裁裁决在其他公约缔约国领域内的承认与执行提供了方便，其他公约缔约国内作出的仲裁裁决也可以到中国申请承认和执行。加入纽约公约对于保护中国公民和法人的合法权益以及外国企业和私人的正当利益都具有极其重要的意义。黄娜.可仲裁性之探讨J.东南大学学报. 2005. (12): 180 （三）颁布中华人民共和国仲裁法 1994 年 8 月 31 日中华人民共和国仲裁法（以下简称仲裁法）的颁布，是我国仲裁制度发展史上的一个里程碑，标志着一个适应市场经济体制要求的、基本符合国际通行做法的仲裁法律体系的诞生。这部仲裁法是在参照了纽约公约及其他国际性法律文件的基础上制定的，以它为中心的我国先行仲裁立法体系确立了基本与现行国际通常做法相接轨的仲裁原则。仲裁法是我国仲裁领域的第一部专门法典，它改变了长期以来我国仲裁法律制度分散、不统一的状况，具有十分重要的意义。这部法律是一部综合性的仲裁法典，它既适用于我国的国内仲裁，同时又适用于我国的涉外商事仲裁。在仲裁法颁布实施之前，国内的仲裁机构隶属于各行政部门，此前所谓的仲裁制度没有统一的法律规定，裁决书没有终局的法律效力。仲裁法颁行后，国务院对全国仲裁机构进行了改革，撤销了原来隶属于行业或行政部门的仲裁机构，首先在广州、北京、深圳、上海、天津、西安、呼和浩特等个试点城市重新组建了仲裁机构，之后扩展到在全国各地积极组建仲裁机构。我国自 1995 年仲裁法实施以来，截止到 2003 年 4 月 22 日，包括原有的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会在内，全国共有 170 家仲裁机构。而 2002 年全国 168 个仲裁委员会共受理案件 17，959 件，案件标的额 342 亿多元。随着我国的仲裁事业跨入大发展阶段，各仲裁机构不断完善仲裁法律制度、总结仲裁办案经验，加大宣传力度，社会公众也逐步了解仲裁制度。我国的仲裁制度不实行级别和地域限制，分布在全国各地的任何仲裁委员会所受理案件的范围都已经包含涉外和国内的案件，而且仲裁的法律效力也都相同，并不以仲裁委员会所在地的案件为限。除仲裁法对涉外仲裁的特别规定及各仲裁机构的仲裁规则有不同规定外，如在仲裁员的选任、证据和财产的保全以及仲裁裁决的撤销等方面，其它二者在程序及效力之规定上，有相当程度的相似性。我国立法和实践均将国际商事仲裁和国内仲裁加以区分，而国际商事仲裁具有独特的法律地位，它有别于国内仲裁，在适用主体、适用对象、适用程序方面都有不同，在适用法律以及法院的司法监督程度亦有差异。随着市场经济体制的不断完善，对外开放的不断深入，尤其是2001年12月我国成功地加入世界贸易组织（WTO）之后，我国已真正成为世界经济贸易大家庭的主要成员之一，遵守 WTO 的“游戏规则”已成为我国必须履行的国际义务。我国国内经济涉外因素越来越多，国内经济与国际经济交织在一起，并逐渐融合。而仲裁制度的目的主要是为了解决现实经济交往过程中的各种纷争；因此，国内仲裁与国际商事仲裁的趋同也就成为统一仲裁法必须解决的问题。第二节 中国国际商事仲裁制度存在的问题一、忽视关于国际商事仲裁法律适用的立法，没有关于仲裁协议法律适用的立法，亦没有立法赋予当事人选择仲裁程序规则及确定仲裁程序准据法的自由和权利。法律适用问题被忽视在中国是一种普遍现象，也不可避免地体现在我国的仲裁立法上。在国际商事仲裁法律适用所涵盖的三个方面，严格的说，我国仅在实体事项的法律适用上有法可依。对于仲裁协议的法律适用和仲裁程序事项的法律适用，几乎未有立法涉及。近年来虽有最高人民法院的答复以仲裁地法为仲裁协议准据法，但司法解释的效力范围有限；关于仲裁程序事项的法律适用，虽一些仲裁机构的仲裁规则已赋予当事人选择仲裁规则的“有限自治权”，但仲裁规的效力跟我国立法机关制定的仲裁法的效力比起来毕竟有限。二、国际商事仲裁的国际性要求还有差距。仲裁制度作为一种准司法制度，其仲裁适用的法律依据以国内法为主，这是一项基本规律。但随着世界共同市场的进一步扩大，以及我国加入世界贸易组织，对我国仲裁制度提出了更多的要求。首先是仲裁准据法的国际化。在仲裁过程中不仅依据国内法，同时也要充分参照国际公约、国际惯例以及相关仲裁承认与执行的双边或多边协定；其次是仲裁程序的国际化。除了尚存争议的“非内国仲裁”外，在仲裁过程中，其仲裁程序、证据以及裁决文书应与国际通行惯例与形式相一致。三、仲裁协议形式要件的要求过于严格。我国目前仲裁制度中，将对仲裁机构的明确的约定作为仲裁协议有效的要素，没有对临时仲裁制度的规定，以及对仲裁员的选定过于严格等等，都使得许多仲裁本可以在国内进行，却因“不符合形式要件要求”而被“赶出家门”。因此，我国在修订仲裁法过程中应充分注意以上问题，并将我国合同法中确立的“合同自由”原则贯穿修订仲裁法的始终。四、临时仲裁制度的缺失导致我国当事人在国际商事仲裁中利益受损。所谓临时仲裁（ad hoc arbitration ）是相对于机构仲裁（institution arbitration）而言的，指事先不存在固定的组织、仲裁规则以及仲裁人员，仲裁庭的组成、仲裁程序的确定都由当事人协商确定，当争议解决之后，则仲裁组织即不复存在。在机构仲裁则是事先存在常设的仲裁机构，通常按照该仲裁机构事先制定的仲裁规则审理、裁决当事人根据仲裁协议所提交的争议。临时仲裁在纽约公约中有明确规定，为国际承认的仲裁方式。在我国台湾地区的仲裁法，仲裁是可以分由仲裁协会办理的仲裁（ 即机构仲裁）和非经仲裁协会办理的仲裁（ 即临时仲裁）两大类的，可见台湾地区的仲裁法承认临时仲裁，这是与国际通行惯例接轨的。我国的香港地区也是承认临时仲裁的。我国仲裁法第 18 条中规定仲裁协议需明定仲裁机构，否则该协议无效。这表明在我国境内只承认机构仲裁而不承认临时仲裁。在此规定下，容易造成我国仲裁当事人与外国仲裁当事人地位不平等，例如我国当事人与外国当事人之间订立的商事合同中规定由国外临时仲裁庭来解决他们之间的争议，如果仲裁结果是中方败诉，当事人不自动履行时，则外国当事人可以依照纽约公约向中方当事人所在地的法院申请强制执行；如果当事人约定在中国进行临时仲裁，且临时仲裁庭按照当事人之间约定的仲裁规则进行了仲裁，作出了外方败诉的裁决。则外方当事人既可以根据大陆仲裁法的规定，以当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构而导致仲裁协议无效为由，向裁决地中级人民法院申请撤销该裁决，也可以在中方当事人向该外方当事人所在地法院申请执行该裁决时提出抗辩：根据裁决地法中国仲裁法第 18 条关于当事人在仲裁协议中没有约定仲裁机构为由，该仲裁协议无效，而根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决不能得到执行地法院的承认与执行。第三章 中国国际商事仲裁制度的法律适用第一节 中国国际商事仲裁协议的法律适用国际商事仲裁的法律适用，就是指在国际商事仲裁中，适用何种法律来判定国际商事仲裁协议的有效性、国际商事仲裁的程序规则和仲裁当事人的实体权利义务。在国际商事仲裁往往涉及到不同国家的当事人，各国的法律规定不同，解决争议依据不同国家的实体法或程序法，适用后也会产生不一样的结果。因此法律适用问题很重要的问题，它直接关系到仲裁协议的效力、仲裁程序所遵守的规则、仲裁当事人的实体权利义务以及仲裁裁决的法律效力及其承认和执行。国际商事仲裁的法律适用通常涉及三个方面的法律适用问题：仲裁协议的法律适用问题，仲裁程序的法律适用，仲裁实体法的适用等问题。一、我国国际商事仲裁协议有效性的法律适用我国仲裁法未对何为国际商事仲裁协议作出明确规定，仅在“涉外仲裁的特别规定”一章中规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷的仲裁适用本章规定。”也就是说，因涉外经济贸易、运输、海事发生纠纷或可能发生的纠纷而达成的仲裁协议应属于国际商事仲裁协议，具体地说，在我国凡因主体、客体或引起法律关系发生的法律事实中至少有一个要素含有涉外因素的经济贸易和国际运输和国际海事合同而达成的仲裁协议均属于国际商事仲裁协议。构成国际商事仲裁协议，必须具有国际因素，即该仲裁协议涉及包括主体、客体、内容三个方面的民事法律关系，同时涉及两个以上国家或法域，因此涉及到不同的国家或法域的法律，从而产生了法律适用问题。目前，还没有一个有效的国际公约来解决仲裁协议的有效性问题，因此要在确定仲裁协议有效性之前，明确应适用哪一国家法律决定仲裁协议是否成立是否有效。只有解决了法律适用问题，才能正确地认定国际商事仲裁协议的效力。1958 年联合国承认和执行外国仲裁裁决公约（以下简称纽约公约）第 5条第 1 款第 1 项，对于认定国际商事仲裁协议无效，明确规定：“协议的双方当事人，根据对他们适用的法律，当时处于某种无行为能力的情况下；或者根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据仲裁地国的法律，上述协议是无效的。”我国虽没有此方面专门的法律规定，但因我国参加了纽约公约，按照国际公约优先的原则，我国法院及仲裁庭认定国际商事仲裁协议的效力时，应适用或参照纽约公约的规定。（一）适用当事人选择的法律尊重当事人的意思自治，是国际上处理国际契约关系所遵循的基本原则。在国际商事仲裁中，给予当事人选择的自由，是仲裁制度赖以存在的基础。我国国内立法虽然没有专门规定当事人对国际商事仲裁协议法律适用的选择，但我国是纽约公约成员国，理当承认并尊重纽约公约中赋予仲裁当事人对仲裁协议法律适用的选择权。（二）适用仲裁地国法律仲裁法对国际商事仲裁协议的法律适用问题没有作出明确规定，如果国际商事仲裁的当事人对仲裁协议的准据法未作选择时，就需要按照纽约公约的规定来认定仲裁协议的效力。最高人民法院 1996 年 12 月 20 日对海南省高级人民法院就诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷管辖权问题的请示作出的答复就是一个典型。在 1995 年海口市中级人民法院受理的诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司经销协议纠纷中，原告与被告签订的合同中包括了这样的仲裁条款：“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则（不包括调解程序）通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。仲裁裁决具有终局效力，对双方均具有约束力。”对于该仲裁条款的效力，最高人民法院以法经（1996）449 号函答复海南省高级人民法院，其内容如下：“经研究，同意你院报告中的意见，当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行，海口市中级人民法院对此案有管辖权。”该案所涉之仲裁条款中，当事人对于仲裁的意思表示、仲裁事项、仲裁地点、仲裁程序规则均作出了明确的约定，然而当时的最高人民法院和海南省高级人民法院完全忽略了国际商事仲裁协议的法律适用规则，不顾我国已参加的纽约公约的相关规定，迳而直接适用我国仲裁法的规定来判断仲裁协议的效力，不能不说是一个遗憾。（三）当事人未选择适用法律，又未约定仲裁地时，仲裁协议的法律适用问题对于这种情况，纽约公约没有作出规定，也无统一的规则可循。在此种情况下，按照目前大多数国家关于合同的冲突规范，对属于合同性质的仲裁协议，应当适用与仲裁协议具有最密切联系的法律。我国合同法第 126 条第 1 款也有相关的规定，即“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”如前所述，由于仲裁协议就其本质属于合同的一种，因此这一规定也适用与涉外仲裁协议的适用法律。在当事人没有对仲裁协议的适用法律作出约定时，则应当适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律，来确定仲裁协议的有效性。二、我国关于国际商事仲裁协议当事人行为能力的法律适用我国法律规定，签订仲裁协议的当事人（或其合法代理人）必须具有完全行为能力，仲裁协议方能有效。中华人民共和国仲裁法第 17 条规定：“有下列情形之一的，仲裁协议无效：（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；”。这里所说的行为能力，是指当事人缔结仲裁协议的行为能力。当事人有无能力缔结仲裁协议，应按其属人法来确定。按照我国民法通则第 15 条、第 39 条的规定，我国公民是以户籍所在地的居住地/经常居住地为住所，法人以它的主要办事机构所在地法作为住所。上述规定与世界各国的规定大致相同。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。就确定国际商事仲裁协议当事人的行为能力而言，纽约公约第 5 条第 1款第 1 项中所谓“对当事人适用的法律，”主要是当事人的属人法，在其属人法与仲裁协议缔结地国法律不一致时，可以适用仲裁协议缔结地国法律。（一）我国自然人作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力。在自然人的行为能力的法律适用上，我国采取的也是当事人属人法为主，特殊情况下适用行为地（缔约地）法的方法。与国际通行做法不同的是，我国法律规定的自然人属人法，除兼采自然人本国法和住所地法外，还包括自然人定居国法。中华人民共和国民法通则第 143 条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”1988 年最高人民法院发布的关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第 179 条、第 180 条、第 181条又作了进一步规定：“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。”“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定有民事行为能力。”“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”（二）我国法人行为能力的法律适用。法人的行为能力也是适用本国法。对于外国法人国籍的判定，1988 年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见（试行）第 184 条第 1 款规定：“外国法人以其登记注册地国的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法。”可见我国对法人国籍的确定采取的是登记注册地主义。对于内国法人国籍的确定，我国采用的是登记注册地主义和准据法主义结合的复合标准。我国民法通则第 41 条第 2 款规定：“在中华人民共和国境内设中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”（三）我国国家作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力在我国，法律尚未就此问题作出明确规定。随着对外经济贸易交往的日益发展，我国国家机关或政府部门极有可能与外国当事人发生经济贸易及投资纠纷，仲裁作为争议的解决方式也极有可能被纳入到考虑范围。而且我国已于 1993 年 1 月 7 日正式加入 1965 年关于解决国家和他国国民之间投资争端的公约（简称华盛顿公约），公约明确规定了解决投资争端国际中心（ICSID）作为解决缔约国和他国国民间投资争端的国际商事仲裁机构，受理一方为国家（或其指定机构及组成部分），另一方为他国国民，直接因投资而产生的任何法律争端。虽然我国仅将因征收和国有化而引起的赔偿争议提交 lCSlD 管理，在加入公约的 120 个国家中，是唯一作出保留的国家，但是我国加入华盛顿公约的行为本身，已经说明了我国是允许国家作为国际商事仲裁协议的当事人的。也就是说，国家具有作为国际商事仲裁协议当事人的行为能力。因此，法律对此问题作出规定就成为实践的需要。鉴于国际商事仲裁协议中国家作为一方当事人，一旦涉及国家财产，则与国家豁免问题密切相关，我国目前的做法是：国家机关或政府部门除非得到中央政府的特别批准或法律的明确授权，不得擅自与外国当事人缔结任何形式的仲裁协议。三、我国关于争议事项的可仲裁性问题的法律适用（一）立法仲裁法第 2 条规定：“平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。”仲裁法第 3 条又规定：“下列纠纷不能仲裁：（1）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（2）依法应当由行政机关处理的行政争议。”我国仲裁法对于因人身权而产生的纠纷不属于可仲裁事项，不能交由仲裁方式解决，作出了明确清晰的列举，包括了婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷，实践中对此也比较没有争议。但是，对于“依法应当由行政机关处理的行政争议”由于立法用词比较笼统，又完全没有列举，在同一条文中改采概括的方式来规定可仲裁事项的排除事项，引致实践中争议一直不断。首先，仲裁法对知识产权本身的有效性争议、破产的争议、不正当竞争及反垄断问题的争议是否属可仲裁的争议事项，均无明确规定。但根据我国其他有关法律的规定来看，这些争议均属不可仲裁。中华人民共和国商标法对于商标注册的相关争议规定了“商标评审委员会人民法院”这样的争议解决及救济程序；而中华人民共和国专利法则对专利申请的相关争议规定了“专利复审委员会人民法院”这样的争议解决及救济程序。这两部法律对于专利权、商标权的注册争议都是采行政程序前置、司法最终解决的方式。中华人民共和国企业破产法（试行）第 5 条规定：破产案件由债务人所在地人民法院管辖；中华人民共和国反不正当竞争法第 16 条规定：县级以上监督检查部门对不正当竞争行为可以进行监督检查；第 29 条规定：当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的，可申请复议，对复议决定不服的，可向人民法院起诉；也可直接向人民法院提起诉讼。关于证券争议的可仲裁性问题，在我国经历了一个逐步清晰的发展过程。中国证监会曾在 1994 年 10 月 11 日以证监发字1994139 号文的形式发布了关于证券争议仲裁协议问题的通知，指定中国国际经济贸易仲裁委员会作为解决证券经营机构之间以及证券经营机构与证券交易所之间因股票的发行或者交易引起争议的仲裁机构，其他与股票发行或者交易引起的争议也可以选择中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。但截至 2002 年 9 月，中国国际经济贸易仲裁委员会只裁定了 12 例关于证券纠纷的案件。到 2003 年 3 月为止，中国国际经济贸易仲裁委员会受理的仲裁案件不足 20 件，其他仲裁委员会受理的则更少。我国仲裁法没有规定争议事项可仲裁性的法律适用规则，只规定了可仲裁的事项。从争议事项可仲裁性问题的显著的程序性考虑，笔者倾向于原则上适用仲裁地法。凡是提交我国仲裁机构仲裁的国际商事争议，根据我国法律是可以通过仲裁解决的，就具有可仲裁性，反之亦然，但是，也不能动辄以仲裁地法对抗或否定其他法律的适用。从维护当事人权益的角度出发，为了便于我国仲裁机构作出的国际商事仲裁裁决能得到有关国家的承认和执行，在仲裁协议的准据法国和仲裁裁决的承认和执行地是同一国家时，也可以适用仲裁协议的准据法。（二）司法实践在司法实践方面，我国主要是通过上海市中级人民法院对“中国技术进出口公司诉瑞士工业资源公司”案的判决，确立了侵权行为争议不可仲裁解决的判例。此后，我国最高人民法院将该案的一审和二审判决全文刊载于最高人民法院公报，并通报全国。这表明我国最高人民法院对此类案件的态度，事实上已成为指导我国法院处理类似案件的先例。这种对于侵权争议事项不可仲裁的认识，无疑是与我国所参加的纽约公约的规定相背离的。纽约公约第 1 条第 3 款规定：缔约国可以声明，本国只对根据本国法律属于商事的法律关系（契约或非契约的）所引起的争议适用本公约。我国在加入该公约时作出了两项保留，其中的“商事保留”表明，我国仅对按照我国法律属于契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。而纽约公约中的非契约性争议按照该公约中的规定，包括侵权争议事项在内，属可仲裁之事项。因此，我国上述判例违背了我国所应承担的条约义务。显而易见，我国有关法律的规定和司法实践表明，我国可仲裁的争议事项范围过于狭窄。这样，一方面将导致我国的仲裁机构对大量有关知识产权本身的有效性、破产、不正当竞争及反垄断的争议无法受理，另一方面与国际商事仲裁的受案范围越来越宽泛的仲裁国际发展趋向不相衔接，再者也与我国不断发展的对外经济贸易局面不相适应，而且与我国早在 1987 年就己加入的纽约公约的相关规定不符。这既影响到我国的仲裁机构的受案数量和声誉，又影响到我国对外经济贸易事业的发展，还使我国承担不履行条约义务的责任。有鉴于此，亟需对我国仲裁法中有关仲裁事项范围及其他法律中的相关条款作出补充、修改和完善，扩大可仲裁的争议事项范围，进一步促进我国国际商事仲裁事业的发展。第二节 中国国际商事仲裁程序问题的法律适用一、当事人选择仲裁程序法现行的 2005年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第 7 条和 2004 年中国海事仲裁委员会仲裁规则第 7 条都肯定了当事人约定仲裁规则的有限自治权。中国国际经济贸易仲裁委员会 1998 年 5 月通过施行的仲裁规则第 7 条规定：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其约定。”但是，之所以说还是是“有限”的自治权，是因为当事人虽有权约定，但还须经仲裁委员会的同意，这显然是对当事人这一自治权的制约。事实上，在国际商事仲裁实践中，当事人选择仲裁程序规则的自由几乎不可能是完全绝对的，它也要受到各方面因素的制约。现在，绝对的“契约自由”原则已几乎被司法实践抛弃，也不存在绝对的当事人“意思自治”原则，适用于仲裁领域也是一样。当事人所选用的仲裁程序规则不能违背仲裁地国家法律的强制性规定，不能违背仲裁地国家的公共秩序是一个基本的限制，这一限制也为纽约公约所明文规定。如果违反了这一基本限制，仲裁庭所作出的裁决就有可能被仲裁地国家法院宣布为无效，得不到仲裁地国家和其他国家的承认和执行。二、当事人未选择时仲裁程序法的确定从我国仲裁立法的各项相关规定来看，在当事人未就仲裁程序作出选择的情况下，仲裁庭只能适用我国仲裁程序法和仲裁规则以支配在我国进行的仲裁程序。也就是说，在我国的仲裁机构进行国际商事仲裁，如果当事人未约定仲裁程序所适用的法律或规则时，依据我国的仲裁程序法和该仲裁机构的仲裁规则来进行。而我国各仲裁机构的仲裁规则都是根据我国的即仲裁地的法律而制定的，所以也可以说是适用仲裁地法。但无论当事人约定哪一个国家的程序法进行而在我国作成仲裁裁决时，关于该仲裁裁决的撤销及司法审查，则必须受我国法律的拘束，若违反我国的法律时，法院可以以程序有瑕疵而撤销该裁决结果。而这本身也是符合纽约公约的规定的。三、非内国仲裁理论在中国我国仲裁法并未就当事人选择适用仲裁程序法和仲裁规则作出规定，更谈不上对非内国仲裁有任何的反映。但是，为了适应我国国际商事仲裁事业蓬勃发展和加快仲裁国际化进程的需要，2005 年中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则第 4条规定，当事人约定适用仲裁委员会制定的行业仲裁规则或专业仲裁规则且其争议属于该规则适用范围的，从其约定；否则，适用本规则。以示对当事人选择适用仲裁规则自治权的尊重。可以说，“非内国仲裁”理论仅得到我国仲裁立法的有限的认可。我国仲裁立法关于当事人自主选择适用程序法和仲裁规则的规定偏于保守。“非内国仲裁”理论的某些合理内容，我们可以考虑借鉴吸收。我国仲裁立法不但应当允许当事人选择仲裁规则，还应允许其选择仲裁程序法，只要其选择的仲裁程序法和仲裁规则不违背我国的社会公共秩序，仲裁当事人的自治权就应当得到尊重，并承认和执行依该法律选择而作出的裁决。此外，今后一旦遇到一方当事人就在我国领域内作出的非内国裁决提起撤销程序的，我国法院则应当依据我国法律行使管辖权；而在遇到仲裁地法院撤销某项国际商事仲裁裁决，只要其撤销的理由在我国仲裁法上并不存在，且该裁决涉及我国当事人合法权益的情况下，我国法院则应借鉴美国、法国的做法，考虑承认和执行此项被外国法院撤销了的裁决。通过对国际商事仲裁程序的法律适用及其新发展的论述与分析，我们可以得知适用于国际商事仲裁程序的法律体系可不同于适用于仲裁实体问题的法律体系，仲裁所依据的程序法不再仅仅为仲裁地法，多数国家的仲裁立法已允许当事人自由选择仲裁程序所适用的仲裁程序法和仲裁规则；在当事人未行使该项选择权的情况下，仲裁庭则被授权确认仲裁程序应当适用的法律（包括仲裁规则）第三节 中国国际商事仲裁实体问题的法律适用一、我国国际商事仲裁中关于实体问题的法律适用根据我国有关立法和仲裁实践，在我国提起的国际商事仲裁，关于实体法的选择主要依据合同法第 126 条的规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” 此外，民法通则第 150 条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这也是各国的普遍做法。具体来讲，主要是如下几个方面：根据当事人的约定，即意思自治原则来选择所适用的实体法律。仲裁庭依据当事人约定的准据法解决争议，是我国确定国际商事仲裁实体法的首要规则，这也是跟各国对于国际商事仲裁准据法确定的一般原则相符的。我国国际商事仲裁实体法确定中的当事人意思自治原则并非是毫无限制的，“社会公共利益”是一道安全阀。如果当事人为了规避我国的某一强行法规定而约定适用其他国家或地区的法律，那么当事人的约定将变成无效。在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中国法律。实践中上述三种合同的文本中通常都包含仲裁条款，但是我国立法用列举方式明确限定了此三种合同必须适用中国法，也就是说，当事人不得通过约定或其他方式改变这三种合同的准据法，否则都是无效的，也会给仲裁裁决在中国的执行造成可以想见的不可跨越的障碍。因此在外商投资的合同订立、效力、解释、履行及其争议的解决等事项，均必须遵守和适用中国法律，不允许当事人自由选择合同准据法。当事人为了规避我国关于禁止赌博的规定而约定适用赌博合法国家或地区的法律系无效的实体法选择即是典型例证。因为我国法律是禁止赌博的，如果当事人为规避我国的这一法律规定而在其购买赌博器具的交易合同中约定适用某一视赌博为合法的国家或地区的法律（如美国的内华达州、欧洲的摩纳哥以及我国的澳门地区），显然这种选择在中国是无效的。如果涉案纠纷在中国仲裁，仲裁庭肯定拒绝适用当事人所选择的有关法律，如果涉案纠纷在中国境外仲裁并依当事人自行选择的法律作出合同有效的裁决，该裁决将因违反中国的公共秩序（社会公共利益）而无法获得中国法院的承认及执行。在我国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中国法律有不同规定的时候，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外。也就是说我国承认国际条约和国际惯例可以作为解决争议的准据法，但国际条约的适用前提是“该国际条约同中国法律有不同规定的时候”，国际惯例的适用前提是“我国法律对合同当事人争议的问题未做规定时”。此一原则在补强法律的不足之处方面，可以说具有重要的意义。我国的国际商事实践中，以联合国国际货物销售合同公约为代表的国际公约，以及跟单信用证统一惯例（UCP500）等国际惯例都得到了广泛的适用，而这些国际公约和国际惯例也已成为我国国际商事仲裁裁决作出的重要实体法依据。二、我国国际商事仲裁中关于现代商人法的适用问题现代商人法在国际商事仲裁中的广泛适用是国际商事仲裁立法的大势所趋。在我国的立法与司法及仲裁实践中，应该说是允许适用商人法的。中华人民共和国合同法第 126 条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。”笔者认为，这里的法律当然也包括商人法。中华人民共和国民法通则第 142 条第 3 款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”其实，国际惯例主要即是商人法。中华人民共和国海商法、中华人民共和国民用航空法、中华人民共和国票据法以及中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则也都有类似的规定。三、强行法对我国国际商事仲裁实体问题法律适用的影响在我国的民商法体系中，影响到国际商事仲裁实体法律适用的强行法主要体现在：民法通则第 150 条、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）（以下称意见）第 190 条、合同法第 126 条第2 款及民事诉讼法第 260 条。这些规定无疑对我国的国际商事仲裁体制产生过重要的影响，但其不应给当事人的意思自治和仲裁庭在法律适用上的自主权带来不应有的限制。首先，我国民法通则将公共秩序表述为“社会公共利益”，其应解释为包括我国的法律的基本原则、道德的基本观念和国家的主权和安全。在正常的国际商事交往中，这种情况是极为少见的。其次，根据意见第 190 条的规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。按照当今各国国际私法的通例，法律规避行为都应是直接故意的，即当事人必须有规避法律的意图，且其行为是以逃避适用对其不利的法律为目的。在国际商事仲裁中，当事人出于中立或便利的考虑而选择法律，大量的行业惯例和格式合同中也已固定了争议解决方式和法律适用条款。在这中间，很难找到当事人规避强行法的故意。在国际商事仲裁和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在适用法律方面根本不承认任何当事人选择法律的“规避法律”限制。除了公共政策外，不应该对当事人的权利再加以任何的限制。第三，合同法第 126 条第 2 款的内容，中国的法官和仲裁员是十分熟悉的。在已有的司法实践中，其亦是被严格遵守的。但是国际商事仲裁的一个重要特点即是其国际性，强制指定一国法制去调整涉及多国商事利益的合同，这本身就不是一个明智之举。由于我国诸多企业在国际贸易及投资中处在相对弱势的地位，加强对本国企业的保护这本无可厚非。但如果依据某外国法或国际惯例，本国企业仍能得到公平的待遇和合理的保护，国内法院仅仅因为未适用我国法而拒绝承认其效力，这无论从效率还是从公平的角度来讲都是无法令人信服的。第四，民事诉讼法第 260 条规定的不予执行外国仲裁裁决的标准几乎是照搬了纽约公约第 5 条的规定，可见我国立法也接受了当今盛行的“程序审查”和“限制使用公共秩序保留”的观念。当事人和仲裁庭在适用法律上的自主权应当得到尊重，除非这种适用的结果违反了法律的根本原则、国家的重大利益和公序良俗，法院才可予以撤销或拒绝承认与执行；判定的标准应当是适用的结果，而不是适用本身。此外，值得一提的是现行的北京仲裁委员会仲裁规则，该规则是 2003 年 9月 16 日修订并通过，自 2004 年 3 月 1 日起施行的。该仲裁规则首先在第 2 条就仲裁程序规则的适用作