合同：是平等主体之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议.doc

注意：（1）土地所有权不论国有还是集体所有都不能成为抵押物，而土地使用权中国有土地使用权可以，集体土地使用权则不行，荒地使用权例外；房产地产必须同时抵押。 与第一章的法律行为、代理结合各分则订阅、履行、终止都是按总则的注意与支付结算的联系，票据关系与债券关系的处理第一节 合同法概述合同：是平等主体之间设立、变更、终止某种权利义务关系的协议。对于婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。一、特征：1、 是平等主体之间的民事行为2、 合同是多方当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。3、 合同从法律上明确当事人之间特定权利、义务关系的文件。4、 合同是具有法律效力的协议。二、基本原则平等、自愿、公平、诚实信用、守法、不损害社会公共利益四、合同的分类（一）有名合同与无名合同（第九章的为有名合同，除此之外均为无名合同）（二）单务合同与双务合同。单务合同指只有一方承担义务，不存在同时履行抗辩权。（三）有偿合同与无偿合同（二）、（三）某些情况下会重叠（四）诺成合同与实践合同：诺成合同指双方意思表示一致合同成立。实践合同指双方意思表示一致后仍须有实际交付标的物的行为，合同才能成立（如质押合同）。（五）要式合同与不要式合同要式合同、格式合同、示范文本合同格式合同：一方当事人在订阅合同前事先拟定的在协商中不容对方修改的，非法定。示范文本合同：有一定格式，示范给当事人做为参考，无强制性。（六）主合同与从合同主合同是无须以其他合同存在为前提即可独立存在的合同。从合同是必须以其他合同的存在为前提才可存在的合同，如保证合同。从合同不能独立存在，所以又称附属合同。主合同的成立与效力直接影响从合同的成立与效力。（第九章中均为主合同，担保合同为从合同） 第二节 合同的订立 合同订立订立方式自订行为能力代订代理要约订立程序承诺（承诺生效，合同成立）一、合同的内容与形式（一）合同的内容1、当事人名称、标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限地点方式、违约责任、解决争议方法。 2、当事人对合同条款理解有争议的，应按照合同目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定该条款的真实意思。合同各文本词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。3、涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但在中国境内履行的中外合资经营企业、中外合作经营企业、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。5、 格式条款问题：j采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。k如果格式条款具有合同法规定的合同无效和免责条款无效的情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。l对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。二、合同的订立程序当事人订立合同，应当具备相应的资格，即具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。（一）要约所谓要约，是指希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应符合以下规定：1内容具体确定，即表达出订立合同的意思，并包括一经承诺合同即足以成立的各项基本条款。2表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，不属于订立合同的行为。（要约邀请如价目表、招标公告、招股说明书、商业广告等，但商业广告的内容符合要约的规定，如悬赏广告视为要约，广告的内容具体确定，指符合合同的主要条款。【2003单选】）*注意商品房的相关规定，本章有多处提到。商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请。但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定（既足以让购房人理解购买的细节），并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。3、要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。4、要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。5、要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销1）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；超期自动失效。2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。6、有下列情形之一的，要约失效1拒绝要约的通知到达要约人；2要约人依法撤销要约；3承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4受要约人对要约的内容作出实质性变更形成了新的要约。（二）承诺所谓承诺，是受要约人同意要约的意思表示。1、承诺应当由受要约的特定人或非特定人向要约人以通知的方式作出。承诺可以是口头、书面形式，要约也可表明可以通过行为作出承诺。通常对沉默或不行为不能视为承诺。2、承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。没有确定期限的，按以下规定到达：1）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；2）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。（包括从要约人发出至承诺到达要约人一个来回）3、承诺的法律效力表现为，承诺生效时合同成立。（1） 承诺自通知到达要约人时生效。承诺不需通知的，自据交易或要约的要求作出承诺的行为时生效。（2） 撤回承诺，撤回通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人，即在承诺生效前到达要约人。（3） 受要约人超过承诺期限发出承诺的，为迟延承诺，除要约人及其通知受要约人该承诺有效的以外，应视为新要约。（与要约失效结合）对要约作出实质性改变的也为新要约。（4） 受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因使承诺到达要约人时超过承诺期限的（迟延到达），除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。yangjobe注意迟延承诺和迟延到达的区别：迟延承诺：由于超过承诺期限，要约已经失效，因此可作为新的要约，但要约人可以追认该承诺的效力迟延到达：由于是在承诺期内作出的，正常情况下应接受，但对要约人来说已经超过了承诺期限，要约人有权决定该承诺是否有效。（5） 受要约人对要约的内容作出实质性变更的（如合同的主要条款），为新要约。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。（三）合同成立的时间与地点1合同成立的时间根据合同法的规定，在一般情况下，承诺生效时合同成立。当事人约定采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人应当事先在要约或承诺中作出明确规定是否以在合同书上签字或盖章时才成立。否则，只要已有承诺，未签合同书不能再作为合同未成立的依据。*特殊规定：采用信件、数据电文等形式订立的，可以合同成立之前，即作出承诺之前，要求签订确认书。合同在签订确认书时成立，而不是承诺生效时成立3实际履行与合同成立的关系两种特殊情况下对合同成立的确认。第一，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。第二，法律、行政法规规定或者当事人约定采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。双方意思表示一致，双方都接受，实质重于形式。*商品房规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。三、缔约过失责任缔约过失责任是指合同当事人在订立合同过程中，因违反法律规定、违背诚实信用原则，致使合同未能成立，并给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任。以下情形之一，给对方造成损失，而应承担的损害赔偿责任：1、 假借订立合同，恶意进行磋商2、 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况3、 有其他违背诚实信用原则的行为4、 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用，泄露或者不正当使用给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任区别：违约责任是在合同成立之后，在履行中；而缔约过失是在合同成立之前，适用于合同未成立、未生效、无效的情况下对过失方责任的追究 第三节 合同的效力【本节重要】 一、合同的生效【注意】合同成立和合同生效的不同：合同的成立：是指当事人经过要约和承诺，意思表示一致而达成协议（符合合同的形式）。 合同成立的三种：承诺生效时成立、约定合同书形式的签字时成立、已实际履行且对方接受的合同成立。合同的生效：指已经成立的合同，发生相应的法律效力。已经成立的合同不一定生效。还有无效、可撤销、可变更的合同。合同法根据不同类型的合同规定了合同生效的时间，主要有以下四种情况：1、 依法成立的合同，自成立时生效。2、 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定办理批准、登记等手续后生效。如担保法规定，房屋抵押合同自办理登记手续之日起生效。3、 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人不正当地阻止条件成就的，视为条件成就；不正当促成条件成就的，视为条件不成就。4、 当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届满时生效。*对于批准、登记的相关规定：1、 法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效的，在法院审理案件过程中，一审法庭辨论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；2、 法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，但合同标的所有权及其他物权不能转移。（如房产买卖未过户，合同有效，但产权不转移。）3、 当事人以商品房预售合同未按规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。按照第2条，不登记不影响合同效力。4、 当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的（附条件），从其约定，但当事人一方已经发行主要义务，对方接受的除外（因为已经实际履行，合同已经成立，办不办登记不影响合同效力）二、代理（参见第一章）1、 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，合同有效，但纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可催告法定代理人在一个月内予以追认，被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（注意善意相对人：叶朱老师的讲解是，不知情、无法知情，但法律有规定时，自己不懂法不能算善意相对人）2、 行为人没有代理权、超越代理权、代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可催告、可撤销。被代理人追认的，被代理人承担责任。3、 表见代理：以上情形，善意相对人有理由相信其有代理权的，代理有效4、 无处分权的人处分他人的财产，经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。三、无效合同、可撤销或可变更的合同及其法律后果（一）无效合同合同法第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（1） 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2） 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（3） 以合法形式掩盖非法目的；（4） 损害社会公共利益；（5） 违反法律、行政法规的强制性规定。合同法规定，合同中约定对下列情况免责的条款无效造成对方人身伤害的；因故意或重大过失造成对方财产损失的。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。只是工商登记经营范围问题，不影响合同订立人的资格问题。（二）可撤销或可变更的合同(因为这些合同，自身利益受到了损害)（1） 因重大误解订立的；指在合同内容涉及合同后果的重要事项上错误认识，违背真实意思表示，并因此受到较大损失的行为。（不但有重大误解，还要有较大损失）（2） 显失公平的；明显违反公平、等价有偿原则。（3） 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同（如果损害到了国家利益，则是无效合同）（【注意】第一章：无效民事行为将此条作为无效行为，但合同法将此作为可撤销（或无效）合同）对于可撤销或可变更的合同，完全由当事人决定，要求变更的，法院或仲裁机构不得撤销。（三）撤销权消灭（1） 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；此“一年”时效为不变期间，不适用诉讼中止、中断（2） 具有撤销权的人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。无效合同自始无法律约束力，可撤销合同在撤销之前仍是有效合同。（四）合同无效或被撤销后的法律后果1、 因该合同取得的财产，应当予以返还2、 不能返还或没有必要返还的，应当折价赔偿3、 有过错一方应赔偿对方损失，双方都有过错的，各自承担责任4、 当事人恶意串通，损害国家、集体利益或第三人利益，因此取得的财产收益国家所有或返还集体、第三人。人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 第四节 合同的履行 一、合同的履行原则合同的履行，是指合同的双方当事人正确、适当、全面地完成合同中规定的各项义务的行为。 （全面履行和诚实信用原则）依照上述履行原则及交易习惯仍不能确定的，适用合同法的下列规定（1）质量要求不明的，按国、行标；没有国、行标的，按通常标准或符合合同目的标准履行。（2）价款或报酬不明的，按订立合同时履行地的市价；依法应执行政府定价或指导价的，按规履行（3）履行地点不明，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地；其他标的，在履行义务一方所在地。（4）期限不明的，债务人可随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的时间。（5）方式不明的，按有利于实现合同目的的方式（6）费用不明的，由履行义务一方负担。合同约定执行政府定价或者政府指导价的，在j合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。k逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；l价格下降时，按照新价格执行。合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行义务。不影响合同主体。企业合并或分立的，由后续者承担责任。合同法规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。（yangjobe第三人不是合同当事人，涉及第三人的，无论是债务方或第三人违约责任，债务人均应承担责任）二、合同的履行抗辩权当事人在法定情况下可以对抗对方的请求权，使当事人的拒绝履行行为不构成违约。（一）同时履行抗辩权：双方应同时履行。一方在对方履行前或履行债务不符合约定时有权拒绝其履行要求。（二）后履行抗辩权：双方履行有先后顺序。先履行一方未履行或履行债务不符约定的，后履行一方有权拒绝相应的履行要求（三）不安抗辩权（掌握概念）不安抗辩权，是指双务合同中应先履行义务的一方当事人，有证据证明对方当事人不能或可能不能履行合同义务时，在对方当事人未履行合同或就合同履行提供担保之前，有暂时中止履行合同的权利。应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行（没有证据中止履行，应承担违约责任）（1） 经营状况严重恶化（2） 转移财产、抽逃资金，以逃避债务（3） 丧失商业信誉（4） 有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。行使不安抗辩权中止履行的，应及时通知对方。对方提供适当担保时，应恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止一方可解除合同。（四）其他履行问题的处理1、债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，合同法规定，债务人可以中止履行或者将标的物提存。yangjobe有关债权人、债务人变动引起的法律规定总结1、债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，合同法规定，债务人可以中止履行或者将标的物提存。2、债务人合并、分立的，应在决议作出之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告3次，债权人在接到通知的30日内，未接到通知的90日内，有权要求债务人清偿债务或提供相应的担保，不清偿债务或不提供担保的公司不得合并。对分立的由分立后的公司承担。（公司法规定）3、债务人变更住所，致使债权人要求其履行债务发生重大困难时，一般保证人不得行使先诉抗辩权。2、债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。债务人部分履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担。三、代位权与撤销权合同保全的形式。目的是防止债务人的责任财产不当减少，对无物权担保的债权人造成损害。（对有物权担保的享有优先受偿权，参见担保部分内容）（一）代位权因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1债权人对债务人的债权合法；2债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3债务人的债权已到期；4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权，是指基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。代位权的适用对象是债务人的消极行为，即债务人危及债权人利益的怠于行使其权利的行为，致使债权人的到期债权未能实现。如次债务人（即债务人的债务人）提出抗辩，不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债权人行使代位权，其债权就代位权行使的结果有优先受偿权利。在代位诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。？yangjobe理解代位权的几个要点：1、 债务人消极行使权利2、 债务人的债权已到期，且不专属于债务人3、 对债权人造成损害（债权人无物权担保）4、 债权人请求法院认定代位权5、 行使范围以债权人的债权为限6、 债权人对行使结果有优先受偿权（如果涉及破产企业，只能是在破产宣告前行使才有优先受偿权，因为破产宣告后，破产企业的债权由清算组来追偿）7、 债权人胜诉，诉讼费由次债务人负担*注意和破产法中相关代位权的联系。1、 破产企业代位追偿的债权属于破产财产2、 担保人预先行使代位追偿权的属于破产债权，（因为破产后无法再代位求偿）（二）撤销权因债务人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为（指债务人的积极行为）。撤销权行使的范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第三人有过错的，应适当分担。与代位权的区别：1、 债务人的行为有：放弃其到期债权、无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，2、 债务人的积极行为3、 债权人对撤销权行使的结果无优先受偿权。撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使的，消灭（保护时效5年）。5年不适用诉讼中止、中断。债权人对撤销权行使结果无优先受偿权利 第五节 合同的担保 担保合同是从合同，主合同无效，担保合同无效。 但又具有相对独立性，主合同无效，担保合同另有约定的，可继续有效。担保合同具有补充性，一般只有在所担保的债务得不到履行时，才行使担保权，因此一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辨权。一、担保合同的效力与担保责任概述担保人资格：代为清偿债务能力的法人、其他组织、公民可以为担保人。国家机关和以公益为目的的事业单位（学校、幼儿园、医院）、社会团体，不得为担保人。企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人，但：1、 除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者，国家机关可为保证人；2、 从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。3、 企业的分支机构，有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证（单选题）下列（ ），不能作为保证人。答案：DA、国家机关B、事业单位C、企业法人的分支机构D、不具有代为偿债能力的公民解析：担保法规定，保证人必须是具备代为清偿债务能力的法人、其他经济组织或者个人，故D项为标准答案。ABC项都不完整。1、无效的担保合同1） 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违法提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当承担民事责任。2） 董事、经理违反公司法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道外（说明非善意，不赔偿损失），债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。3） 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。【2004新增】证监会上市公司担保规定4） 上市公司不得以公司资产为本公司的控股股东、本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保。5） 对外担保额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%6） 对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或经股东大会批准7） 不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供担保（对于股份公司来说，净资产低于总资产的30%，不得首发股票，也不得上市）8） 对外担保必须要求对方担保反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。对外担保是指我国境内机构向我国境外机构或境内的外资金融机构提供的担保有下列情形之一的，对外担保合同无效1) 未经批准对外担保，2) 为境外机构向境内债权人对外担保的；3) 为外商投资部分的对外债务提供担保；4) 无权对外担保机构提供的外汇担保；5) 主合同变更或债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关部门批准的，担保人不再承担担保责任。【补充】可以对外出具担保的只能是：经批准允许办理对外担保业的金融机构，或者是具有代为清偿能力的非金融企业法人。对外担保必须报经外汇管理机关批准，并接受外汇管理部门的监管。2、无效担保合同的责任担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人三方有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任，即承担合同法规定的缔约过失责任。1） 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。2） 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。3） 担保人因无效担保向债权人承担赔偿后，可向债务人追偿，或在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。同一债权上数个担保物并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任仍应承担担保责任。但，担保合同另有约定的除外。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人可在诉讼时效（普通2年，特殊1年或4年）结束后的二年内行使担保物权。当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。【高法解释】1、诉讼时效结束，债权债务关系并没有消灭，债权存在，担保物权仍存在，但应在2年内行使。即债权人在诉讼时效结束后的2年内对担保物仍有优先受偿权。2、登记的担保期间，对担保物权的存续，不具有法律约束力。在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，法院不应依据对主合同当事人所作出的判决或裁定，直接执行担保人的财产。对担保合同的执行，也应通过法律程序为保证担保人的利益，第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保方式可以是：债务人提供的抵押或质押（债务人不能用保证方式），也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。担保的种类：（一）保证（保证合同是从合同）1、保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。2、担任保证人须具有一定的资格。（1）可以成为保证人：具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。但不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，不能以自己没有代偿能力为由要求免除保证责任。（不能耍赖）*具有保证人资格，但不具有代偿能力的保证行为，仍应承担法律责任。（2）不得成为保证人：除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷担保者外，国家机关不得为保证人。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人，但从事经营活动的事业单位、社会团体可以为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门的保证：a) 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。b) 企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证，该分支机构经营管理的财产不足以承担担保责任的，由企业法人承担民事责任。c) 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同，导致该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。*表见代理，有理由相信其有保证资格。d) 如授权不明，分支机构应对全部债务承担保证责任。*代理。（4）职能部门保证：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。非善意，自己承担责任。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，由企业法人承担民事责任。*表见代理，有理由相信其有保证资格。（5）同一债务有两个以上保证人的，保证人应按保证合同约定的保证份额承担保证责任。保证人与债权人没有约定的，应为连带共同保证。连带共同保证时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部责任。连带共同保证的保证人不能以其相互之间约定（私下约定，非合同中约定）自己承担份额对抗债权人。一人或数人清偿后，可以按内部约定比例向其他人追偿。保证人相互之间没有约定的，平均分担。(二)保证合同1、 应以书面形式订立。可以订立最高额保证合同。内容应当包括：主债权种类、数额，债务人履行债务的期限，保证方式，保证担保范围，保证期间。（每项内容都应规定明确，否则会有法律后果）1、保证期限没有约定：为主债务履行期届满之日起六个月，约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年2、保证方式没有约定：按连带责任。3、保证范围没有约定：责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任4、保证期间没有约定：保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年2、 合同的成立：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽无保证条款，但保证人在合同上以保证人身份签字或盖章的，保证合同成立。（三）保证方式1一般保证，又称补充责任保证（重点），注意其保证责任的条件。当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，才由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人对债权人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前，对债权人可拒绝承担保证责任。*注意此处不能履行的意思：是指不能偿债且依法强制执行后仍不能偿债的。但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；*联系：破产法中债权人可以直接向保证人求偿，保证人可以预先行使追偿权的属于破产债权。（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。保证人责任免除的情况：一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。yangjobe保证人责任免除的总结1、 一般保证的保证人在主债权履行期满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可请示法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任2、 债权人知道或应知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。因为保证人权利受损。3、 同一债权，即有保证又有物的担保时，如债权人放弃物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。4、 在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；5、 在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可）的，保证人免除保证责任；【注意以上三个范围内】如一辆汽车，价值为20万，实际拍卖只值15万，第1种情况，则保证人在15万的范围内免除保证责任。第3种情况，如果担保合同规定汽车担保20万的话，则债权人放弃汽车的担保，则保证人在20万的范围内免除保证责任。根据担保法规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任1主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；2合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。根据担保法解释规定，主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。（掌握）2连带责任保证（区别：一般保证是债务人不能履行债务）当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。只要债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务，债权人可直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（四）保证责任1、保证担保的责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明的，保证人应对全部债务承担责任。另有约定的，按照约定。2、债权人转让债权的，保证债权同时转让，保证人在原范围内对受让人承担保证责任。合同约定不得转让的除外。3、债务人转让债务的，应取得保证人书面同意。未经同意的，不再承担保证责任。4、主合同内容变更：保证期间，变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。但实践中：（1） 未经保证人同意的主合同变更，如减轻债务人的债务的，保证人仍应对变更后的合同承担保证责任；如加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。（2） 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意，保证期间为原期间或法律规定的期间。（3） 债权人与债务人协议变更主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。5、保证期间：指保证人承担保证责任的时间期限。保证人与债权人合同约定的，按照约定。A、 未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。约定保证期早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。B、保证合同保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。*约定不明还不如不约定。C、 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。6、保证期间的法律效果（1）在合同约定的保证期间法律规定的保证期间，债权人未对一般保证的债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证的诉讼时效中断，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。（2）在保证期间，债权人未要求连带责任保证的保证人承担保证责任（只要向一人要求即可）的，保证人免除保证责任；要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任只要有一人承担保证责任后，就有权要求其他保证人清偿应承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向他们主张过保证责任。*注意两种保证方式下免责的前提不同。7、诉讼时效的中断和中止：A、 一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。【yangjobe理解】一般保证，债务清偿和保证责任有先后顺序，主债务法律程序不终结，就不能进行一般保证的法律程序，因此应同时中断。但连带责任中，债务清偿和保证责任没有先后顺序，属于并行的法律程序。因此保证责任的诉讼时效不随主债务的诉讼时效中断。*可能形成的后果：连带责任主债务诉讼时效恢复后，保证的诉讼时效已经到期。中断要重新计算。B、 一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。中止中间停止，暂停。C、 P256最后一段：对比：担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保人可在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权。 8、最高额保证合同对期间没有约定或约定不明的，如约定有保证人清偿债务期限的，为清偿期限届满起6个月；没约定，为最高保证终止之日或债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。9、保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃时保证人仍有抗辩权。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或提供保证的，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。10、物的担保的新规定：【新规定】 同一债权既有保证又有物的担保时（指债务人提供物的担保），应优先执行物的担保，如债权人放弃物的担保，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。 但物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。（*不能因为物的优先执行规定而免除保证责任。） 如债权人在主要合同履行届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保，保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。 但担保法解释对第三人提供物的担保的情况，排除在优先执行范围之外。 第三人提供物的担保时，与其他保证人处于同等地位，因此不能优先执行物的担保。1、 第三人保证监督支付专款专用的，在履行此项义务后，不再承担责任。（指没有期满后6个月的期限）未尽监督义务造成资金流失的，就对流失的资金承担补充赔偿责任。2、 保证人对债务人的注册资金提供保证，在注资不足或不符或转移的，在范围内承担连带保证责任。13、根据担保法规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任（1）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（2）合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。根据担保法解释规定，（1） 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人不承担民事责任。不知道怎么办？（2） 债务人和保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求法院予以撤销（3） 主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道者外，保证人不承担民事责任。但新贷与旧贷系同一保证人的除外。14、保证人追偿权的行使保证人对债务人行使追偿权的的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起计算。保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权。债权人知道或应知道债务人破产，不申报债权时应当通知保证人。既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。因为保证人权利受损。债权人要求保证人对其在破产程序中未受清偿部分承担保证责任的，应在破产程序终结后6个月内提出。三、抵押抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有（与质押最大的区别），将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。担保法第三十四条规定：“下列财产可以抵押1抵押人所有的房屋和其他地上定着物；2抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；3抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；4抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；5抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；因为承包是没有处分权的，因此要经发包方同意。6依法可以抵押的其他财产。”根据担保法解释规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，抵押有效。以尚未办理权属证书的财产抵押，发生诉讼后在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或补办登记手续的，抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。指如果抵押物转让给他人的，担保权人不得向他人要求担保权利。担保法对房地产的抵押作有专门规定，实行房与地同时抵押的原则。以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。该条第三款还规定，乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（注意判断）担保法规定：“下列财产不得抵押：【注意判断】1土地所有权；2耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第五项、第三十六条第三款规定的除外；（乡（镇）、村企业的土地使用权可与建筑物同时抵押，即乡村非企业用地都不得抵押）3学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；但以上述设施以外的财产为该事业单位、社会团体自身债务设定抵押的，抵押有效；4所有权、使用权不明或者有争议的财产；（处分权不完整）5依法被查封、扣押、监管的财产；6依