劳动合同法对人力资源管理影

中国人民大学劳动人事学院程延园 教授 博士生导师,劳动合同法及实施条例解读 企业操作实务和风险规避,程延园简介,中国人民大学劳动人事学院教授，博士生导师，劳动关系研究所副所长，中国劳动关系研究会副会长，人力资源和社会保障部人事争议仲裁委员会专家委员，中国企业联合会雇主工作委员会专家委员，中国劳动法学研究会、北京市劳动社会保障研究会常务理事。美国国务院国际交流访问学者，德国马普研究所研究员。曾赴康乃尔大学、密尼苏达大学、丹佛大学、斯坦福大学、加州洛杉矶大学、伯克利大学、英国华威大学、加拿大马尼托巴大学学习访问。专长领域：企业员工关系管理、人力资源管理与开发、薪酬福利设计、绩效考核理论与技术、劳动关系和劳动法。为大唐电力集团公司、中国兵器集团公司、人保财险公司、武汉邮电科学研究院、中国质量报社、中国科学院国科控股集团公司、中国有线电视网络公司、北京军区总医院等多家单位提供劳动关系和人力资源整合制度设计方案。为多家跨国公司及大型国有企业在合并、重组或出现亏损时，制订裁员或人员转移方案。为华信惠悦、中国电信、中国移动通讯、中国人寿、中国联通、国家邮政局、中国建设银行、南方航空、三星集团、NEC等数百家企业提供劳动关系和人力资源管理培训和管理咨询。,劳动合同法审议并实施：最具争议的一部法律,立法背景,劳动合同法2005年12月27日十届人大19次会议初次审议。第一部对劳动合同进行规范的法律草案，针对当前劳动用工领域存在的不良现象，加大了对劳动者的保护力度。 备受关注的劳动合同法（草案）于3月20日正式向社会公布，广泛征求意见。2006年12月进行第二次审议。2007年4月进行第三次审议。2007年6月29日10届人大第28次会议审议通过，8章98条。充分吸纳了各方意见并作出大幅修改。,争论和关注,1、外商、国内外。立法过程中的争论。20万条。立法思路和指导原则，具体法条争论；劳动标准高低之争，法律性质之争；适用范围之争，立法执法之争。 广泛争论、利益博弈、观点争鸣、法理思辨。2、实施前大批企业学习和应对：电视台、逆向派遣、华为。3、两会继续争论。实施条例继续争论。4、新型案件激增，案件数量激增。全国：新增案件50300%。不签合同双倍工资索赔居首。要求签订无固定期限劳动合同。同工同酬等群体案件明显增多。5、仲裁、法院面临前所未有的挑战。理论和实践。劳动者和企业。,2008年5月8日征求意见2008年9月18日颁布实施劳动合同法实施条例,理性、务实，放松管制,细化补充了理解有分歧条款，增加操作性,注重实现双方权利与义务的平衡。一定程度上放松对企业用工制度严格管制,事实劳动关系如何终止，经济补偿金计算基数，赔偿金和补偿金的区别、连续十年计算等,部分争议被回避搁置，仍有空白待补充,规章制度的民主程序，什么是劳务派遣临时性、辅助性或者替代性岗，什么是“连续十年、连续二次？,劳动合同法对企业的影响:喜忧参半,积极方面1、完善劳动合同制度：解决合同短期化等。2、规范了用工形式。3、提升企业hr管理水平，促进管理变革。,负面影响：,提高人工成本直接成本包括： 经济补偿成本；终止合同、单位破产、解散。 违反劳动合同法的成本。如支付二倍工资。管理成本。招聘培训成本、法律诉讼成本、名誉声誉、管理成本。 纠正以往违法行为的成本。缴纳社会保险费，派遣同工同酬用工灵活性降低严格人员退出机制，部分企业竞争机制趋于僵化对劳动者就业的影响一部分可能受到“过度保护”，另一部分人却受到“伤害”,内容,为什么要讲这个问题劳务派遣对用工制度的影响劳动合同法对招聘机制的影响劳动合同法对培训机制的影响劳动合同法对用人机制的影响劳动合同法对留人机制的影响劳动合同法对裁人机制的影响劳动争议调解仲裁法的十大风险提示,一、为什么要讲这个问题？,1、劳动、人事争议日益增多，单位败诉比例居高不下2、规章制度可以作为审理案件的依据。3、举证责任的要求,1、劳动争议日益增多,从1995年到2007年全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件平均每年增长30%左右。涉及人数每年递增31%左右。集体劳动争议平均年增长率也达到30%左右。,劳动者提起申诉的比例大，且胜诉率高,1996年至2007年全国平均90%以上的争议案件由劳动者提起，由雇主提起申诉的案件比例仅为6%从案件处理结果看，自1995年至2007年，劳动者胜诉的比例平均为50-60%，雇主胜诉的比例平均为16%左右，双方部分胜诉的比例平均为20%多。,新劳动法实施后新型案件激增 双倍工资索赔居首,“不签订劳动合同、索赔双倍工资”案，“要求用人单位出具解除或终止劳动合同的书面证明，并赔偿损失”案、无固定期限劳动合同案等等，同时，群体案件也明显增多了。劳动者诉求呈现多样化。涉及劳动合同解除、社会保险金的缴纳、经济补偿金及赔偿金的主张等，有的多达10项以上。无锡法院：“3个月新收了劳动争议案件27件，比去年同期增长了68.8%。双倍工资索赔、工伤社险争议居首劳动者要求确认劳动关系，并要求用人单位缴纳自用工之日起的社会保险费用的案件激增。解除或终止劳动合同易引纠纷,为什么要讲这个问题？,2、规章制度可以作为审理案件的依据。要求企业制定、健全和完善规章制度最高法院的司法解释：19条，用人单位根据劳动法第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及相关政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议的依据。（2001年3月22日）,规章制度、合同存在问题,（1）滞后：过去的惯用作法；有新规定，但未及时修改、变更和完善对过去的规章制度 (2) 不合法：内容不合法；制定程序不合法; 如医疗期停发工资等.（3）合同约定缺乏技巧，不能适应变化。,为什么要讲这个问题？,3、 举证责任的要求 民事案件证据规则，以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释免除了劳动者的举证责任，规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”,二、劳务派遣对用工制度的影响,1、用工制度的发展变化2、劳动关系与劳务关系：人力资源外包3、劳务派遣的新规定及其对HR的影响,用工制度的发展变化：劳务派遣新规定,固定用工制度1986年的劳动合同制1995年全员劳动合同管理劳动合同法,人力资源外包：劳动关系与劳务关系,规范的劳动关系不规范的劳动关系（事实劳动关系）。违法的劳动关系（童工）内退、下岗、退休人员、停薪留职人员的劳动，属于劳务关系。不适用劳动法。正规部门的劳务用工：人力资源外包,劳动关系与劳务关系的区别,1、主体不同2、关系法律性质不同3、适用的法律不同4、待遇不同5、同工不同酬,劳务派遣行业，将面临一场大变革,1、对劳务派遣单位进行了严格规制,第57条劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。,第58条：劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,实施条例：不得招用非全日制用工,第三十条劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。根据劳动合同法及其实施条例，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间只能订立两年以上的固定期限全日制劳动合同，不得签订非全日制用工的劳动合同。非全日制劳动合同属于一种灵活用工形式，可以随时终止，而且终止劳动关系无需支付经济补偿。,第60条劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。 劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。（不得克扣和收费）,劳务派遣行业，将面临一场大变革,“62条：用工单位应当履行下列义务： （一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； （二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬； （三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇； （四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训； （五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。 用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。,2、对用工单位进行严格规制,实施条例：强化用工单位法律义务,第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。这些义务包括支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，连续用工的要实行正常的工资调整机制等。如果用工单位不履行这些义务，依照实施条例的规定用工单位就必须承担相应的法律责任。,61条：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。,第67条用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。,实施条例：履行标准的选择,第十四条 劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。,实施条例：什么是不得设立的劳务派遣单位？,第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,3、规定被派遣劳动者的权利,“63条：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,65条：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。,“64条：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。,劳务派遣行业，将面临一场大变革,4、一般性规定,59：劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。,66条：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 第92条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（行政责任+民事责任）,实施条例：依法和违法解除终止的经济补偿,第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,实施条例：第四章 劳务派遣特别规定,第二十八条 用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于劳动合同法第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位。第二十九条 用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益。第三十条 劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者。第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿，依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定执行。第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的劳动合同的，依照劳动合同法第四十八条的规定执行。,全日制与非全日制的联系与区别,联系：都与用人单位存在劳动关系。区别：1、形式不同。非全日制可口头约定。2、时间不同。特别注意时间界限。3、试用期规定不同。禁止试用期。4、工资支付周期不同。不超过15天。5、解除条件和补偿不同。随时通知终止。6、劳动关系不同。可建立2个以上劳动关系。7、保险不同。,劳动合同法对非全日制的规定：,1、非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。（68条） 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 2、从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 （69条）3、非全日制用工双方当事人不得约定试用期。（70条）4、非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。（71条）5、非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。(72条）,三、劳动合同法对招聘机制的影响,招聘告知权合同期限事实劳动关系试用期合同条款劳动合同的无效,劳动合同法解读,1、用人单位的告知义务8条： 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。1995年劳动法没有涉及有关告知权的相关内容。,订立合同：强调诚实信用,第3条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。,规范用人单位招聘制度,第7条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第9条：禁止担保。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。缔约责任：如实告知义务。,实施条例：职工名册内容、法律责任,第八条 劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。第三十三条 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，由劳动行政部门处2000元以上2万元以下的罚款。,劳动合同法解读,“押金”、扣证件，收费扣证 不仅罚钱还要赔偿。 第84条（1）用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 （2）用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 （3）劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。 1995年劳动法对此项内容并没有具体涉及。,2、 合同期限,12条：劳动合同期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。（13条）无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。（14条）以完成一定工作为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。（15条）,“无固定期限合同”的新修改14条：短期化,鼓励签订无固定期限劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 （82条）,实施条例,第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,实施条例：连续十年从何时计算？,第九条 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满10年的起始时间，应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法施行前的工作年限。第十条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。,实施条例：无固定期限合同的签订原则公益性工作岗位不适用无固定期限合同,签订原则：第十一条 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照劳动合同法第十八条的规定执行。例外：第十二条 地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。,3、事实劳动关系及争议处理,背景：2005年全国人大执法检查：中小非公企业合同签订率不到20%，个体经济组织更低。 2008年之前：建立劳动关系应当签定合同；不签合同属于事实劳动关系；（主体资格、服从管理、是业务组成部分）事实劳动关系只有解除没有终止（不签合同不得解除合同）；支付补偿就可以随时解除事实劳动关系,解决不签合同问题，引导双方订立书面劳动合同，10、11条（1）建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当 自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。(10条）（2）用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。（11条）（3）用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。（82条）,实施条例：员工拒签合同不再惩罚单位,第五条 自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。（书面终止劳动关系；不支付经济补偿）第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。（每月支付二倍工资；书面终止劳动关系；支付经济补偿）,实施条例：2倍工资的起算点,第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,4、“试用期”的限制,第19、20、21、32条试用期与合同期挂钩试用期工资试用期解除规定,第二十一条 劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。,新,旧,由于试用期可以相对减轻用人单位的责任，用人单位常以试用期为名使劳动者的权利化为乌有，如同工不同酬、不参加社会保险，把试用期排除在劳动合同有效期之外、试用期过了仍不签劳动合同、重复约定试用期等。限定了试用期的约定条件，明确了试用期间劳动者享有全部的劳动权利。试用期仅仅是一个约定的条款，如果双方没有事先约定，用人单位就不能以试用期为由解除劳动合同。,劳动合同法解读：试用期,19条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。,20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 21条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。,试用期：滥用成本将提升,1、将试用期期限与合同期挂钩2、增加了单位试用期解除合同的条件：必须向劳动者说明理由。3、增加了劳动者在试用期内辞职的义务，即必须提前3天通知。4、对试用期工资作了限制性规定。对单位滥用试用期制度有约束。,实施条例：试用期工资限制变化,第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。,5、合同条款,（一）劳动合同期限； （二）工作内容； （三）劳动保护和劳动条件； （四）劳动报酬； （五）劳动纪律； （六）劳动合同终止的条件； （七）违反劳动合同的责任。,17条：劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。,1995年劳动法具体规定,实施条例：有约定终止变为法定终止,第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。,6、劳动合同的无效,第26条下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 第27条劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第28条劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。,7、招聘环节注意的问题,1、平等自愿、协商一致（关键看签字）2、合同质量高低的关键：约定条款内容是否符合实际，是否具体、可行。千人一面，千篇一律的合同样本已不能适应企业自身的需要。,四、劳动合同法对培训机制的影响,培训协议商业秘密保护和竞业限制条款,劳动合同法对培训合同的规定:22条,用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。,实施条例：强调专项培训费用要有支付凭证,第十六条 劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。,实施条例：合同期与服务期,第十七条 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。,核心员工管理与商业秘密保护和竞业限制从李开复离职案说起,搜索巨头Google在2005年第三季度在中国设立产品研发中心，并聘请原微软全球副总裁李开复担任Google中国区总裁，负责中国研发中心的运营。对于挖角成功，Google很激动：但同样激动的还有微软，这家全球最大的软件公司立刻向美国华盛顿州地方法院提起诉讼，指控Google和李开复违反了“竞业禁止协议”，要求法院阻止与限制Google和李的行为，并获得经济赔偿。李开复是微软企业内职位最高的华人，曾一手创办微软亚洲研究院，“劳苦功高”，在业内有很大的影响力。离职前负责微软MSN网上搜索技术的发展。 微软指控，李开复离职后，直接到Google这个竞争对手公司上班，违反了其在2000年投身微软时所签订的非竞争性合约承诺。该合约要求其在一年之内，不得到对手公司上班。微软则指责Google在这一高层跳槽事件中蓄意协助李开复。,劳动法的规定,1995年劳动法规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”,对商业秘密和竞业限制的规定：23、24条,竞业限制要在保护用人单位合法权益与限制劳动者就业权利之间取得平衡，应限为高端劳动者。对于经济补偿金和违约金标准等，应尊重双方的约定。23条：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。,24条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。,五、劳动合同法对用人机制的影响,1、企业的管理权力2、劳动合同的履行3、劳动合同的变更4、考核制度、末位淘汰制度,1、用人单位管理权受到挑战：规章制度,草案一审稿：第5条规定“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位的规章制度哪一项不是为了管理劳动者而制作的？既然都是与劳动者有关，那怎么分得清什么是直接涉及，什么是间接涉及呢？只要与劳动者切身利益有关，又怎么分得清什么是切身利益，什么是非切身利益呢？ 参照草案第10条的精神，有两种以上理解的，按照有利于劳动者的解释，可以说每一项制度都属于直接涉及劳动者切身利益的，这样每一项制度都可能需要“经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定”。用人单位为保证制度符合该规定，就得经常要求工会或职工大会召开会议。有时，很多制度可能无法通过。 草案第51条的规定，如果没有经过工会、职工大会等讨论，那用人单位的很多制度都可能被认定为无效了；用人单位单方面作出规定的属于无效的事项，按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。这不等于由工会或者职工代表大会代替企业进行管理了吗？,对企业规章制度条款的规定：4条,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度实施过程中，工会或者职工认为用人单位的规章制度不适当的，有权向用人单位提出，通过协商作出修改完善。直接涉及劳动者切身利益的规章制度应当公示，或者告知劳动者。,对企业规章制度条款的新修改：4条,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,HR管理须防规章制度风险,1、强化了规章制度制定和修改的民主程序。2、规定了民主程序的具体形式和要求。3、制定本企业修改规章制度的民主程序。,2、劳动合同履行的原则和关键,原则：29条：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。工资履行：30条：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。,31条：用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 32条：劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。 劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 33条：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。,讨薪：法律支持更加便捷,30条：用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。只要没有按时足额发放劳动者工资，即使没有欠条、也可以向法院申请支付令。节省拖欠工资的法律处理成本。,4、劳动合同的变更,合同变更的原则：协商一致劳动合同变更情形：1、单位合并或分立：继续履行；单位名称、法定代表人或者投资人变更，不影响劳动合同的履行。2、单方变更情形,企业合并分立如何变更合同,34条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。,5、 对考核制度的影响,涉及：考核制度是否健全；考核制度是否合法；考核结果使用的合法性企业通常容易犯的错误1、调换工作、降低薪酬、解除合同没有依据2、考核结论，没有书面评价性结果，争议中无证据3、考核结果使用不合法：末位淘汰、考核不合格者解雇。,如何理解末位淘汰？,企业为满足竞争的需要，通过科学的评价手段，对员工进行合理排序，并在一定的范围内，实行奖优罚劣，对排名在后面的员工，以一定的比例予以调岗、降职、降薪或下岗、辞退的行为。其目的是促进在岗者激发工作潜力，为企业获得竞争力。,末位淘汰的经典案例：,GE的10%末位淘汰海尔的末位淘汰制度许继集团的末位淘汰制度联想按比例每半年淘汰一次，5%。,末位淘汰引起的争议,末位淘汰的方式末位淘汰的结果实施末位淘汰的两个前提：完善的企业考核制度内部劳动力市场的运作,末位淘汰与绩效管理,如何找出末位？考核标准和制度要获得员工认可末位选拔标准的科学和统一,末位淘汰与合同解除,如何理解和操作劳动法第26条的规定。“末位”就是“不胜任工作”吗？企业绩效考核制度如何与劳动法接轨？,六、劳动合同法对留人机制的影响,如何处理和规避因薪酬引发的纠纷全体工资变动个体工资变动新的机制和新的约定。岗变薪变；职务能高能低、人员能进能出、 工资能升能降,人力资源管理环节中的法律要点 薪酬：薪酬的确定试用期工资薪酬如何才能降低？薪酬的使用薪酬制度不公开,企业通常容易犯的错误1、薪酬的制定不完善：工资额；工资调整权限；发放时间；报酬构成、变更；最低工资条款。2、薪酬的使用不合法：缴纳保险基数、计算加班工资、解除合同经济补偿金的计算基数等。3、随意降低薪酬；考核、岗位与薪酬不对应，岗变薪变4、方法程序不当,薪酬支付的法律要点,工资结构要明确；工资应与考核结果挂钩工资与效益挂钩奖金应设定领取条件,1、工资、工资总额的含义,工资的含义。北京市工资支付规定（2004年1月）40条：工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等。,工资的法律概念和范围,根据劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第53条，劳动法中“工资”是指：用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。 “工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围： （1）单位支付给劳动者个人的社会福利保险费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等； （2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等； （3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。,要有公开的工资制度,用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度；制定工资支付制度应当征求工会或者职工代表的意见，并向本单位的全体劳动者公布。工资支付制度应当主要规定下列事项：1、工资支付的项目、标准和形式；2、工资支付的周期和日期；3、工资扣除事项。,注意法定程序,履行告知义务目的是保障制度被认可面临不生效的问题不知道不承担责任,工资标准的制定,用人单位与劳动者应当在劳动合同中约定工资标准；工资标准可以根据劳动者所在岗位或者所从事的工作确定。用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定有关工资标准调整、变更的事项。用人单位与工会或者职工代表可以在集体合同中约定工资支付事项。,2、工资支付的内容,1、 工资支付的时间明确工资支付的周期、日期、特殊情况下的支付时间。之前要公布日期，有明确文字记载。 2、 工资支付的形式货币形式，禁止实物支付。3、要求：货币形式；直接支付；工资支付清单；起薪日（用工）；支付周期；按时足额,工资支付的内容,3、 特殊情况下支付的工资（1）工伤、婚丧假、探亲假、年休假时，用人单位应当支付其工资。 （2）病假工资、非因工负伤医疗期内的，按合同约定支付工资，但不能低于最低工资的80%。 （3） 产前检查和产假，应支付其工资。 （4）事假可以不支付工资。,工资计算基数,加班工资基数、休假期间工资，产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：1、按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；2、劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；3、劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定。,关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知（劳社部发20083号）,全国年节及纪念日放假办法规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。 职工全年月平均制度工作天数：分别调整为年工作日250天、季工作日62.5天、月工作日20.83天。月、季、年的工作日乘以每日8小时就是工作小时数。年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天 季工作日：250天4季62.5天/季 月工作日：250天12月20.83天/月,工资折算办法。将月计薪天数由原来的20.92天调高至21.75天,日工资、小时工资的折算 劳动法第51条规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为： 日工资：月工资收入月计薪天数 小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时）。 月计薪天数（365天-104天）12月21.75天 法定节假日每日加班工资计算方法为：节假日加班工资加班工资的计算基数21.75300；休息日加班工资加班工资的计算基数21.75200。国家调整职工全年月平均工作时间和工资折算办法，厘清了制度工作日和制度计薪日两个概念，“原来都是20.92天，现在分别是20.83天和21.75天”制度工作日主要用于工时管理、是判断超时加班的标准，制度计薪日则直接体现在日工资、加班工资方面。,工资支付的内容,4、 加班加点工资的确定计算基数（1）根据工资制度按不低于下列标准支付：岗位工资、技能工资之和；技能工资；计件单价；约定工资；（2）未明确工资标准的，以当月实发工资总额作为支付加班工资的标准（河北）；（3）未约定工资标准的，按不低于正常出勤工资的70%折算，但不低于最低工资（上海）。（4）双方协商约定，并以工资支付制度确认。日工资折算标准：全年平均21.75天/月 计算标准：150%，200%，300%,工资支付的内容,如何确定经济补偿金的工资标准法律对经济补偿金的计算标准有明确规定：解除劳动合同前12个月的月平均工资。包括6部分：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。除了法律明确规定不计入工资总额的以外，基于劳动以现金形式发放的报酬。不计入工资总额的包括需要凭票报销的费用、劳动保险和福利费用及根据国务院有关规定发放的各类奖金。,3、因奖金引发的争议,1、奖金：是有效超额劳动报酬，是工资的补充形式，是劳动者为企业履行了劳动义务后应当得到的报酬。2、企业应把握好的方面：3、 易引发争议的原因：一是企业没有制度二是制度显失公正,4、因加班工资引发的争议,1、加班工资：指对法定节假日和公休假日工作的职工，以及在正常工作日以外延长工作时间的职工按规定支付的加班工资和加点工资。是特殊情况下工资的种类的一种。,因加班工资引发的争议,2、企业应把握好： （1）符合法律法规规定；（2）有一定的批准程序，工会、职工同意；（3）协商不成，但符合法律规定的，职工要服从；（4）加班申请表，要有加班批准程序；（5）按标准支付；（6）特殊工时制度的要经过批准程序；（7）计算基数：加班管理制度,综合计算工时工作制,特点：集中工作、集中休息经过批准加班费标准。,5、因拖欠工资引发的争议,1、拖欠工资：指用人单位规定时间内没有正当理由故意不支付劳动者工资。2、企业应把握好的方面： （1）正确理解拖欠工资的含义。（2）习惯上，是一个工资支付周期内（3）如果发生不可抗力；（4）拖欠工资往往是一个企业的全体职工，是集体争议。,6、因克扣工资引发的争议,1、克扣工资：指用人单位对履行了劳动合同义务和责任，保质保量完成生产任务的劳动者，不支付或未足额支付其工资，或借故不全部支付劳动者工资。2、 企业应把握好的方面哪些不属于克扣工资：（1）国家规定。代扣代缴所得税；代扣代缴由劳动者个人应缴纳的保险费；法院判决的赡养费等；法律规定的其他内容。,因克扣工资引发的争议,（2）哪些不属于企业减发工资：（3）因劳动者本人原因扣工资的：劳动者给用人单位造成损失，可以扣工资，当不超过本人工资的20%，但如果扣除工资后，低于最低工资的，按最低工资支付。注意：要有损害事实，要有依据。,7、因最低工资引发的争议,1、最低工资：指劳动者按合同的约定或企业的规定在法定工作时间内履行了正常劳动义务的前提下，由其所在单位支付的最低劳动报酬2、企业应把握好的方面最低工资的争议，企业要把握：（1） 统计局列入“最低工资”范畴。（2）明确包括和不包括的范围。（3）不适用学徒、事假、病假、退休反聘、下岗等情况。（4）关于计件工资的核算标准是否合理的问题。,因最低工资引发的争议,3、 易引发争议的情况（1）“管吃管住”不应包括在最低工资范围。（2）将“加班工资”包括在最低工资范围。（3）试用期内低于最低工资。（4）关于销售人员的“销售协议”，约定（5）有关提成工资、计件工资，因为没有合理的折算，而引发的争议。,带薪年休假制度内容,国务院职工带薪年休假条例2008年1月1日起实施。2008年9月28日人力资源和社会保障部公布实施企业职工带薪年休假实施办法，进一步细化。其内容：1、享受年休假的条件劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。用人单位应当保证职工享受