医疗事故处理条例的新进展及审判对策(二).doc

医疗事故处理条例的新进展及审判对策(二)杨立新 中国人民大学法学院 教授(接上期)新条例也还存在一些问题，其主要方面是新条例与民事法律及其司法解释之间的冲突。这些问题对于法院审理医疗事故侵权案件不无影响，需要进一步研究，提出具体的审判对策。一、怎样对待新条例赔偿标准低于一般民事侵权中人身损害赔偿标准新条例的赔偿标准虽然与原办法相比有很大提高，但是仍然过低。究竟是执行新条例的赔偿标准，还是执行在实践中掌握的民事侵权赔偿标准?1992年最高法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿案如何适用法律作了一个解释，其要领有三点：一是强调医疗事故处理办法等行政法规、规章与民法通则的基本精神一致，都可以适用。二是适用的原则是依照民法通则、医疗事故处理办法和参照地方政府的实施细则，前者为依照，后者为参照，适用效力并不相同。同时，医疗事故处理办法并未规定具体的赔偿数额，同时又以民法通则作为“依照”之首，其含义是相当明确的。三是要根据案件的具体情况妥善处理：如果按照一次性限额赔偿能够保护受害人权益的，可以使用这种方法;如果用这种办法不能全部赔偿受害人的损失，则应适用民法通则第一百一十九条。2001年最高法院关于精神损害赔偿的解释第十条规定：“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”据此，精神损害抚慰金的赔偿标准应执行新条例。从表面上看，以上两个司法解释是矛盾的。前者的精神是医疗事故赔偿数额的确定可以适用民事普通法，后者是特别法有规定的依照特别法。但是，只要考察一下它们的背景就可以发现，它们并不矛盾。前司法解释出台时，原办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背普通法的精神，因此，司法解释规定可以适用普通法确定赔偿责任。后司法解释是一般的法律原则，在新条例对损害赔偿作了新的规定以后，按照特别法优于普通法的原则，当然应适用特别法。这样的原则不应仅适用于精神损害抚慰金的赔偿，而是应适用于医疗事故的全部赔偿。医疗机构对医疗事故受害人予以赔偿，实际上是“羊毛出在羊身上”，对受害人的赔偿最终还是要分摊到所有患者身上，而不是由国家出资赔偿。因此，在审判实践中应适用新条例的较低赔偿标准，是可以理解的。但是，法院应保留最终的司法决定权，如果按新条例赔偿标准确定的数额显失公平，不足以救济受害人的损害，法院可以确定更高的赔偿数额。二、怎样协调医疗事故技术鉴定与医疗侵权纠纷举证责任倒置的关系根据最高法院关于民事诉讼证据的司法解释第四条，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行因果关系推定和过错推定。受害人在因果关系和过错的要件上不必举证证明，而是由法官推定，受害人只需证明自己在医院就医期间受到损害。如果医疗机构认为自己的医疗行为与受害人的损害事实之间没有因果关系，或自己没有过错，可以举证证明自己的主张，推翻因果关系推定或过错推定，不承担责任，否则，因果关系推定或过错推定成立。在特殊侵权责任中一般只实行一个推定，而在医疗事故侵权纠纷中实行两个推定，明显对医疗机构规定的责任过重。对这个问题，新条例没有涉及到，仍然是按原来的常规处理，与上述举证责任倒置的规定不协调，在实践中应怎么处理呢?我认为，关于民事诉讼程序的规定，最高法院司法解释的效力显然要比行政法规高，而且后者根本无权作出规定。因此，应执行最高法院的司法解释，在医疗事故侵权纠纷中，仍要适用举证责任倒置的规定，对因果关系和过错实行推定。实际上，医疗机构只要证明了一个推定不成立，即只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。证责任倒置的规定，对因果关系和过错实行推定。实际上，医疗机构只要证明了一个推定不成立，即只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。证责任倒置的规定，对因果关系和过错实行推定。实际上，医疗机构只要证明了一个推定不成立，即只要有一个侵权构成要件不成立，侵权责任就不能成立，就能够免除其全部赔偿责任。那么，医疗事故鉴定结论究竟属于谁的举证范围?依民事诉讼证据司法解释，医疗事故鉴定结论是医疗机构证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系，或其医疗行为不存在过失的证据。因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是实行推定的，受害人不必对此举证证明，当然应由医疗机构提供这样的证据。三、怎样对待医疗事故技术鉴定结论的问题医疗事故鉴定结论，是专门的鉴定机构对医疗单位所致损害事件进行技术鉴定所作的认定意见。它是专家证言，是民事诉讼证据之一，因而是案件的事实范畴，而不是法律范畴。既然它是事实范畴，那么，法官对其真实性和准确性就应有权进行审查。但是，原办法没有赋予法院这种权力，新条例对此也没有明确。有人主张，医疗事故鉴定结论具有专断性，法官无权审查，其依据是法官无此专业能力。这种意见其实是不适当的。诚然，法官不具备进行医疗事故鉴定的专业资格，但是，法官不具备某种专业知识并不等于他不能审理该种专业的案件。法官可以聘请权威的专业人员进行鉴定，同时依据法律、法理和良知，作出实事求是的审查和判断。主张医疗事故鉴定专断性，违背法律的基本规则，是对法官行使审判权的限制，难以避免医疗单位与鉴定组织的作弊行为，不利于保护受害人的合法权益。我认为，法官对鉴定结论有审查权，可以依据审判经验审查医那么，医疗事故鉴定结论究竟属于谁的举证范围?依民事诉讼证据司法解释，医疗事故鉴定结论是医疗机构证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系，或其医疗行为不存在过失的证据。因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是实行推定的，受害人不必对此举证证明，当然应由医疗机构提供这样的证据。三、怎样对待医疗事故技术鉴定结论的问题医疗事故鉴定结论，是专门的鉴定机构对医疗单位所致损害事件进行技术鉴定所作的认定意见。它是专家证言，是民事诉讼证据之一，因而是案件的事实范畴，而不是法律范畴。既然它是事实范畴，那么，法官对其真实性和准确性就应有权进行审查。但是，原办法没有赋予法院这种权力，新条例对此也没有明确。有人主张，医疗事故鉴定结论具有专断性，法官无权审查，其依据是法官无此专业能力。这种意见其实是不适当的。诚然，法官不具备进行医疗事故鉴定的专业资格，但是，法官不具备某种专业知识并不等于他不能审理该种专业的案件。法官可以聘请权威的专业人员进行鉴定，同时依据法律、法理和良知，作出实事求是的审查和判断。主张医疗事故鉴定专断性，违背法律的基本规则，是对法官行使审判权的限制，难以避免医疗单位与鉴定组织的作弊行为，不利于保护受害人的合法权益。我认为，法官对鉴定结论有审查权，可以依据审判经验审查医那么，医疗事故鉴定结论究竟属于谁的举证范围?依民事诉讼证据司法解释，医疗事故鉴定结论是医疗机构证明自己的医疗行为与受害人的损害后果之间没有因果关系，或其医疗行为不存在过失的证据。因果关系和过错两个侵权责任要件在这种案件中都是实行推定的，受害人不必对此举证证明，当然应由医疗机构提供这样的证据。三、怎样对待医疗事故技术鉴定结论的问题医疗事故鉴定结论，是专门的鉴定机构对医疗单位所致损害事件进行技术鉴定所作的认定意见。它是专家证言，是民事诉讼证据之一，因而是案件的事实范畴，而不是法律范畴。既然它是事实范畴，那么，法官对其真实性和准确性就应有权进行审查。但是，原办法没有赋予法院这种权力，新条例对此也没有明确。有人主张，医疗事故鉴定结论具有专断性，法官无权审查，其依据是法官无此专业能力。这种意见其实是不适当的。诚然，法官不具备进行医疗事故鉴定的专业资格，但是，法官不具备某种专业知识并不等于他不能审理该种专业的案件。法官可以聘请权威的专业人员进行鉴定，同时依据法律、法理和良知，作出实事求是的审查和判断。主张医疗事故鉴定专断性，违背法律的基本规则，是对法官行使审判权的限制，难以避免医疗单位与鉴定组织的作弊行为，不利于保护受害人的合法权益。我认为，法官对鉴定结论有审查权，可以依据审判经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信，另行组织专家鉴定组重新鉴定。法院是否有权组织专家鉴定组进行医疗事故鉴定?新条例没有规定，因为行政法规无权规定民事诉讼程序和法院的职权。我认为，如果确实需要进行鉴定，法院可按新条例从专家库中随机抽取专家组进行鉴定，改变过去那种在鉴定结论面前无所作为的做法，作出准确的鉴定结论。法院是否可以不依据鉴定结论而直接认定医疗事故责任?我认为，受害人证明了医疗行为违法和损害事实的客观存在，如果医疗机构不举证否定因果关系和过错，法院经审理认为这一推定并不违背客观规律，即使没有鉴定结论也可直接认定侵权责任成立。四、怎样对待新条例没有规定患者权利保障措施的问题新条例在规定患者权利的同时，并没有规定保障患者行使权利的措施。那么，医疗机构没有履行保障患者权利而应尽的义务时，应承担什么法律后果?按照法理，对应权利的是义务，对应义务的是责任，没有规定法律责任的权利和义务就没有强制性。因此，这个问题必须解决，否则在审判实践中就没法保障患者的权利。对于程序性的权利，承担义务的一