抵押权——的实现方式——物权法第195条析.doc

抵押权可无需诉讼直接申请法院强制拍卖抵押财产 2011-06-08 08:46:26 | 文章来源： 重庆律师网 编辑：王小花 阅读次数： 264 次 抵押权人在实现抵押权的时候，是否可以不经过诉讼程序，直接申请法院强制执行？ 物权法第195条第2款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权的实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖变卖抵押财产。 根据该规定可见，物权法对担保权的实现在程序上是简化了，物权法制定时贯彻的一个很重要的思想就是，尽可能的节省执行的费用和成本，尽可能的简化程序，所以从现在这个第2款的规定来看，实际上就是说，只要到了抵押权实现的时候，首先法律鼓励抵押权人和抵押任自己达成协议，按照协议执行，达成协议之后，如果一方反悔不愿意执行，怎么办呢？按照物权法的考虑是，我们可以直接要求法院执行协议。比如你抵押给我的是一栋楼，到执行抵押权的时候，我们双方达成协议说，直接采取折抵的方式，折价计算，但是达成协议后，你又觉得不合算，因此反悔，出现这种情况，要是按照担保法来看，就只能从诉讼开始，先审理主债权，经过很复杂的程序，最后再执行抵押权，非常复杂。按照物权法的有关规定，首先尽可能的鼓励双方达成协议，如果对方不执行协议，就可以拿着协议到法院直接要求执行，协议就可以成为执行的根据，就很简单了。 没有协议该怎么办呢？没有协议，如果抵押权有登记的，可以直接到法院要求执行抵押权，可以直接就抵押权来进行执行，不需要再就是否存在主债权，主债权数额多少等问题进行审理，因为抵押权已经登记，按照这个执行就可以了。 如果人家提出异议怎么办？就是在实现抵押权时，债务人不承认欠钱或主张已经超过时效，这个时候，那就还需要重新审理主债权，因为这个时候，债务人就主债权是不是有效存在提出了抗辩，这个时候就必须要对主债权进行审理了。但是在很多案件里，债务人对主债权没有异议，这时就直接执行抵押权，法院就不需要再审理主债权了，就大大的简化了程序。 所以物权法第195条实际上讲的就是这个意思，就是先还是鼓励你去达成协议，一方反悔，按协议执行，没有协议，就执行登记的抵押权，但有异议就再重新审理，基本的思路是这样的。 拍卖抵押财产强制执行申请依据法律资讯频道 2010年06月23日 09:31 巧顾刑事讼诉咨询频道 导读 在缺乏非诉程序的理念的同时，不可避免地又对非诉程序申请强制执行的执行依据产生了疑惑。拍卖抵押财产强制执行申请依据有哪些，本文为你详细解读拍卖抵押财产强制执行申请依据，请看下文。在缺乏非诉程序的理念的同时，不可避免地又对非诉程序申请强制执行的执行依据产生了疑惑。 拍卖抵押财产强制执行申请依据 有哪些，本文为你详细解读拍卖抵押财产强制执行申请依据，请看下文。 申请法院拍卖、变卖抵押财产的执行依据我们在对先进的法律实行拿来主义的同时，往往忽视了法律体系的整体协调性。因而，在缺乏非诉程序的理念的同时，不可避免地又对非诉程序申请强制执行的执行依据产生了疑惑。台湾地区“非讼事件法”第七十一条规定：“民法第八百七十三条第一项所定抵押权人声请拍卖抵押物事件，由拍卖物所在地法院管辖。”非诉讼方式实现抵押权在理论上又称为私权凭证抵押权的实现。也就是说不经过诉讼确认，可直接行使执行请求权来实现债权。所谓申请法院拍卖、变卖抵押财产，“系指抵押权人依法院许可拍卖抵押物之裁定，声请执行法院强制执行拍卖抵押物，或于他债权人对于抵押物声请强制执行时，声明参与分配而言。故法院为许可强制执行之裁定者，得为执行名义。亦曰对物执行名义”(杨与龄：强制执行法论，中国政法大学出版社2002年版，第71页)。也就是说，执行法院作出的准予拍卖、变卖抵押财产的裁定，是申请法院拍卖、变卖抵押财产的执行依据。因此，申请法院拍卖、变卖抵押财产直接进入执行程序，与现行民事诉讼法并不产生冲突，也不会产生执行依据的障碍。抵押权人自行申请拍卖财产的程序处理 王红宝物权法第一百九十五条规定： 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。司法实践中，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议，抵押权人向法院申请拍卖、变卖抵押财产时，法院应按何程序处理此类案件，法律与司法解释未作进一步规定，对此类问题应如何处理，可能不同的法院、不同的审判人员可能会作出不同的处理。那么，法院对申请人的此类申请应如何处理才比较妥当呢？笔者认为，法院应当在法律允许的范围内，在符合立法精神的前提之下，尽量做到想当事人之所想，急当事人之所急，运用司法手段及时调节各种社会关系。在收到抵押权人的申请后，可以由立案庭或者由法院指定部门如执行局裁决处（科）、民事审判庭等部门，参照最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）第十八条的规定，结合物权法第一百九十五条的规定，以及其他相关规定对申请人（抵押权人）的申请材料进行审查，可以书面审查，必要时也可以通过听证方式审查，可以进行形式审查或者进行实质审查，审查抵押协议是否有效，申请拍卖、变卖抵押财产的情形是否出现及其相关资料是否齐全等，根据审查的结果，分别不同情况作出裁定来解决这个问题。如果申请人（抵押权人）的申请不符合物权法第一百九十五条的规定，则裁定驳回申请或不予受理。相应的裁定书应赋予申请人（抵押权人）一定的司法救济途径如给予上诉或向上级法院申请复议的权利。如果申请人（抵押权人）的申请符合物权法第一百九十五条的规定，并且其他相关手续完备，法院应当根据物权法第一百九十五条和民事诉讼法第二百二十条的规定作出裁定，裁定的主文可表述为，依法对某某抵押财产进行拍卖或变卖，申请人（抵押权人）与被申请人（抵押人）若对裁定有异议可以按民事诉讼法及相关司法解释的有关规定，用解决执行异议的规定处理。裁定书发生法律效力后，由负责审查部门移送执行局实施机构依法执行，而负责审查部门就审查部分作结案处理。如果申请人（抵押权人）提供的申请材料不够齐全，则可责令申请人限期补正，根据补正情况分别作出相应处理。直接请求法院拍卖、变卖担保物的程序设定作者：冉崇高 代贞奎 发布时间：2007-09-14 09:23:08 物权法进一步拓宽了担保物权的实现方式，赋予了抵押权人、出质人、留置担保的债务人直接请求人民法院拍卖、变卖担保物的权利。对此，实务中如何应对？2007年7月5日行政执行版刊载了蔡晖同志撰写的抵押权的实现程序：直接申请执行，还是提起诉讼？一文，该文提出，抵押权人依据物权法第一百九十五条第二款之规定，请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的，应通过非诉程序解决。这一观点是符合物权法立法原意的，但该文并未对实务操作程序展开讨论，笔者试作进一步的探讨。 笔者认为，抵押权人、出质人、留置担保的债务人分别依据物权法第一百九十五条、第二百二十条、第二百三十七条的规定，直接请求法院拍卖、变卖担保物的，可参照督促程序，向法院申请拍卖、变卖令。 一、申请拍卖、变卖令的条件 根据物权法及相关法律的规定，申请拍卖、变卖令应具备下列条件： （1）申请人必须是抵押权人、出质人、留置担保的债务人或他们的法定代理人。担保物权成立后，抵押权人、出质人、留置担保的债务人变为无民事行为能力人、限制民事行为能力人的，由其法定代理人代为申请。 （2）担保的债务已经到期。 （3）双方无债权债务争议，仅就担保物权的实现方式达不成协议，且经申请人请求，担保物占有人在合理期限内拒不拍卖、变卖担保物。 对申请拍卖、变卖抵押财产，有观点认为，协商实现抵押权并不是抵押权人提起诉讼的前提，抵押权人可以在抵押权实行条件成熟后，直接向法院起诉，而不必花费时间与抵押人协商。笔者认为，申请拍卖、变卖令与债权债务及其担保纠纷引起的诉讼不同，担保法与物权法均规定实现担保物权以当事人协议实现优先，且物权法第一百九十五条第二款明确规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”因此，抵押权人应先与抵押人协商抵押权的实现方式，协商不成才能向法院申请拍卖、变卖抵押物。对申请拍卖、变卖质押财产，出质人应先向质权人发出请求，只有质权人在合理的期限内仍然没有行使权利时，出质人才能够向人民法院提出请求。对申请拍卖留置物，应做相同解释。 （4）拍卖、变卖令能有效送达抵押人、质权人、留置权人。不能有效送达，拍卖、变卖难以执行。因此，送达方式不包括公告送达。 （5）担保物适宜拍卖变卖。担保物是限制流通物的，只能按有关法律、法规的规定变卖给特定主体，不得申请人民法院拍卖，但可以申请人民法院进行变卖。担保物必须现实存在，已经灭失的，不得申请拍卖、变卖。 （6）向有管辖权的人民法院提出申请。为便于拍卖、变卖的进行，直接申请法院拍卖、变卖担保财产，一律由担保财产所在地基层人民法院管辖。 直接申请拍卖、变卖担保物，应当提交申请书，其内容应包括：申请人、被申请人的姓名或名称等基本情况；抵押权、质权、留置权有效成立的事实；申请拍卖、变卖标的物的位置、价值、质量、数量等基本情况；抵押权、质押权、留置权所担保的债务金额、履行期限；双方协议实现担保物权的情况。 二、对拍卖、变卖令申请的审查 首先进行形式审查，审查从接到申请书之日起5日内审查结束。审查的内容包括：（1）申请人是否具有申请资格和申请能力；（2）申请手续是否完备；（3）债务履行期限是否届满；（4）申请是否应由本院管辖。申请符合前述条件的，应予受理，申请不符合前述条件，裁定不予受理。由于当事人还有诉权保障，对该裁定不得上诉。 受理申请后，进行实质审查，自受理申请之日起15日内审查结束。进一步审查当事人提供的事实和证据，认为不符合申请条件，裁定驳回申请，不服该裁定的不得上诉，但可另行起诉；认为符合申请条件的，直接向抵押人、质权人、留置权人发布拍卖、变卖令。 三、异议的提出及处理 被申请人在规定期限内对债权债务提出异议或被申请人、第三人提出担保物所有权、用益物权争议的，裁定终止拍卖、变卖程序，由当事人另行提起诉讼解决。被申请人在收到拍卖、变卖令后，不在规定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响拍卖、变卖令的效力。 四、法院拍卖、变卖的程序 拍卖、变卖应参照最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定进行，拍卖、变卖成交，且申请人与被申请人达成债务清偿协议的，按协议分割变现价款，第三人对申请人与被执行人之间的清偿协议有异议或被申请人已向其他法院起诉的，变现价款由法院提存，待争议解决后再处置变现价款。经拍卖、变卖不能变现的，法院应及时将担保物退还抵押人、质权人、留置权人。 以上程序设定在现行民事诉讼法上还找不到依据，“无救济则无权利”，实体法规定的权利需要程序法来保障，笔者建议立法机关在修改民事诉讼法时对此作出明确规定。 （作者单位：重庆市第五中级人民法院） 抵押权人可否请求法院直接拍卖、变卖抵押房产作者：浉河区法院 杨虹 刘洋 发布时间：2011-12-07 16:24:10 2011年4月10日，王某的姐姐因经商需要资金周转而向王某借款30万元，借期三个月，没有约定利息，王某的姐姐用其一套100平方米左右的私有房产作抵押担保，双方签订了包括抵押条款在内的借款合同，并到房产部门就抵押房屋办理了抵押登记。2011年7月18日，借款到期后，王某催其姐姐还款时，因其姐姐经商亏损而无力偿还且双方未能就该房屋的抵押权实现方式达成一致协议，王某便向人民法院起诉请求拍卖其姐姐的该抵押房屋，以实现自己的债权。本案中王某是否可以直接向人民法院申请执行，由人民法院拍卖或变卖抵押房产后受偿？ 接到起诉材料后，立案庭法官对该案产生不同观点，第一种观点认为，王某应先向人民法院提起对债权债务纠纷的给付之诉，待裁判文书发生法律效力后再申请执行抵押房产，而不能直接向人民法院申请执行。因为债权债务关系为主，抵押关系为从，抵押是为债权提供担保的，借款合同的无效或消灭，都会导致抵押合同的无效或消灭。 第二种观点认为，依据物权法第195条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”之规定抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 笔者同意第二种观点，但“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”是有抵押权的债权人主张并实现其抵押权的前提条件。 因此，抵押权人请求人民法院拍卖、变卖抵押财产时，人民法院应对其请求是否满足抵押权实现的条件或者发生了约定的实现抵押权的情形先行确认，并赋予其具备强制执行的效力即人民法院必须进行形式审查并作出是否准许的裁定，作为抵押权强制实现的执行依据。在适用物权法第195条时，应根据立法本意即简化抵押权的实现程序，把直接强制实现抵押权的请求视为一种非诉程序，而不必经过诉讼全过程。由于该请求及抵押合同并非具有强制执行力的法律文书，不能作为执行依据，故需要由人民法院对其进行审查，审查之后作出执行裁定。人民法院通过非诉程序的审查，如果认为抵押权人的请求理由成立，即可以作出拍卖或变卖抵押财产的裁定，抵押权人可以据此申请人民法院强制执行；如果在审查过程中债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在、主债权的余额等实体法律关系存有异议，应裁定驳回抵押权人的请求，告知其可以另行提起给付之诉。从一起执行案件的申请谈抵押权实现程序的设立构想 作者：李长庚 发布时间：2009-07-31 17:24:14 最近，中国农业银行衡阳市分行与祁东县黄花集团有限公司抵押借款合同一案，因当事人就借款金额、利率、偿还期限、抵押物等主要案件事实均无异议，并一致同意处置抵押的国有土地使用权偿还借款，但就如何处置一项，虽经县政府及有关职能部门多次协调仍达不成一致意见，于是，中国农业银行衡阳市分行依据物权法第一百九十五条的规定，径行向祁东县人民法院申请拍卖抵押的国有土地使用权以清偿借款。因目前就如何实施物权法第一百九十五条尚无有效司法解释，通过百度搜索引擎，网上可查的也仅有江苏省的沐阳县法院受理了此类执行申请。因此，祁东县人民法院接到申请后，就该案能否立案，以何种案由立案，以及立案后如何具体操作等程序性问题存在多种不同意见。那么，在审判实践中如何正确理解和实践物权法这一新的规定。笔者就此，欲谈点粗浅的看法和建议，以求教于各位同仁。 一、当事人直接申请人民法院实现抵押权的可行性 抵押权的实现，在物权法施行之前，既是抵押权最主要的效力，也是抵押权人最主要的权力。依据担保法及有关司法解释规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向人民法院起诉的方式实现抵押权。也就是说，唯有通过诉讼方式一种途径，而以诉讼方式实现抵押权，从过往的实践来看，主要存在：一是抵押权人实现权利的时间长，多则一年以上，少则半年，很小有能够在半年以内走完所有诉讼程序而实现抵押权的。如此漫长的时间、多数抵押权人都感觉拖不起，尤其是金融机构，由于债权无法在短期内收回，导致现金流匿乏，正常营业亦可能受到一定影响；二是抵押权人实现权利的成本高，一般情况下，正式费用可能有：案件受理费、财产保全费、执行费、评估和拍卖费、税金、律师费等等。现实中，金融机构的许多贷款都设定了若干抵押权，但通过诉讼方式实现抵押权的比例很小，大部分都是通过寻找其他非法律手段来解决所面临的纠纷。这样，实际是对通过司法途径维护抵押权合法权利的否定。2007年10月1日施行的物权法第一百九十五条对此进行了修正，对抵押权的实现方式进行了突破，赋予抵押权人在抵押权的实现方式无法与担保人达成协议时，直接申请拍卖、变卖抵押物的权利。赋予抵押权直接强制执行效力，这标志我国立法上对私有凭证作为执行依据作出了明文规定，最高人民法院在中华人民共和国物权法条文理解与适用一书中及立法机关发行的物权法立法解读本对此问题进行了翔实的论述。因此，抵押权人径行向人民法院申请执行，以实现抵押权有法律依据，且符合简便、高效、低成本的诉讼原则，可以极大地节约有效的司法资源。 二、当事人直接申请人民法院实现抵押权的前提和条件 当事人直接申请人民法院强制执行，以保障抵押权的实现，是物权法规定的抵押权实现途径中的一种简便程序。根据物权法第一百九十五条的规定，对该程序的启动，设置了必要的前提和条件，只有当这些前提和条件得到充分满足时，当事人的申请法院才能受理，否则，当事人只能选择诉讼程序以保障自己的合法权益，这些前提和条件，笔者的理解是： 1、债务人不履行到期债务。 约定债务的履行期间，是债权人与债务人订立相关合同的主要条款。履行期间的具体、明确、清楚，是债务顺利履行的基础和前提，如果履行期间模糊不明确，即使债权人与债务人签订了从属的抵押合同，也不能直接申请人民法院强制执行。这里的到期应当是具体的年月日，只有债务人到了双方约定的履行债务的年月日后，仍未履行应当履行的债务，那么债权人才能直接申请人民法院执行。所以，债务人不履行到期债务是债权人直接申请人民法院强制执行的前提。 2、发生了当事人约定的实现抵权的情形。 “发生当事人约定的实现抵押权的情形”，是物权法根据我国现实生活中，商业活动的广泛活跃性而作出的规定。如果只允许抵押权在债务到期不履行债务时才能实现抵押权，可能会由于抵押人在经营过程中的非正常经营行为或者恶意的行为，甚至是正常经营行为，造成抵押权实现时抵押财产大量减少，无法对抵押的债权起到担保作用，从而损害抵押权人的权益。允许抵押权人与抵押人约定提前实现抵押权的条件，抵押权人就可以在抵押合同中对抵押人的某些行为进行约束，一旦抵押人违反约定从事了这些行为，满足了约定的实现抵押权的条件，抵押权人就可以提前申请实现抵押权，以保障自己的债权得到清偿。 3、未就抵押权实现方式达成协议。 按照物权法规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形的，抵押权人可以与抵押人就如何处理抵押财产进行协商，如果双方达成协议，就可以按照协议的方式实现抵押权。如果抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的。为了简便抵押权的实现程序，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。因此，未就抵押权实现方式达成协议，是抵押权人直接申请人民法院执行，以保障抵押权实现的前提条件。 三、关于抵押权实现的执行程序的设想。 人民法院在现行的机构改革中提倡的是“立、审、执分立”，确认性裁定权，处分性裁定权，扩张性裁定权以及重大执行事项的决定权采取合议庭，而执行案件实行执行命令权、执行实施权、执行裁决权分权运行。而这些又分别由法院立案庭、审判庭和执行局不同的机构行使，确保执行权分权运行，既可保证分权制衡，又可以保障执行案件的公正与效率。 （一）申请与受理 1、申请。抵押权实现的执行程序中，抵押权人应该以申请人的名义向法院请求实现抵押权。抵押权人是申请人，抵押人是被申请人。如果抵押权人以原告的名义请求的话，就不是申请了，而是诉讼。抵押权人向人民法院申请实现抵押权，必须提交以下材料：1、申请书。写明申请人与被申请人的基本情况，申请事项，据以支持申请事项的事实与理由；2、证明债务存在和已到期的文书；3、证明抵押行为合法并已发生实现抵押权情形的文书；4、其他应当提交的材料。实现抵押权执行案件的管辖，根据便民、利民原则，一般应当由抵押物所在地人民法院管辖。 2、受理。抵押权人向法院请求实现抵押权，立案庭以什么案由来立案，有人说以申请执行某某抵押物的案由立案，有人说直接以实现抵押权的案由来立案，也有人说以拍卖、变卖抵押物的案由来立案。笔者认为以实现抵押权的案由来立案简洁、明了。以申请执行某某抵押物的案由立案不准确，因为请求实现抵押权不等于执行，抵押权人能否实现抵押权还需要经过法院审查，法院审查后可能作出准许实现抵押权的裁决，也可能作出不准许实现抵押权的裁决。以拍卖、变卖抵押物的案由立案也不准确，其理由与不能以申请执行某某抵押物的案由立案基本一致。 （二）审查 1、审查程序。实现抵押权执行过程中的审查程序，是指在人民法院受理了申请人的申请之后，法院对实现抵押权的执行程序进行审查时所适用的程序。主要包括审查庭、审查人员、审查方式、审查时间等几个方面。根据“立、审、执”分离的原则，人民法院受理实现抵押权案件后，应当由民事审判二庭对抵押权的申请组成合议庭进行审查。民事审判二庭接收案件后，应当在五日内通知抵押人，并赋予抵押人有在七日内提出抗辩和要求听证的权利，如抵押人不抗辩和要求听证，人民法院可以直接对申请人的申请进行书面审查，并在受案后十五日内径行作出是否准许执行的裁定。如果抵押人要求听证，人民法院应当即发出在五日内举行听证的通知，听证由合议庭主持，并应当即合议、当即裁定。 2、审查内容。物权法规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的条件仅仅是“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”。而从物权法规定的角度看，抵押人对抵押权人主张抵押权进行的抗辩事由主要有：一是合同效力或抵押权效力抗辩；二是担保物权消灭抗辩；三是抵押顺位抗辩；四是抵押合同当事人的债权债务数额、债务人清偿情况等也都可能发生争议。因此，审查内容应当包括：（1）主合同的合法性。抵押合同作为主合同的从合同，其合同效力依附于主合同，如果债权债务的产生是违法的或法律禁止的，那么相应地抵押权也不受法律的保护。（2）抵押合同的合法性。审查抵押财产是否属于担保法第三十七条和物权法第一百八十四条所规定的不得抵押的财产。（3）抵押权是否生效。抵押权的效力分为登记生效主义与登记对抗主义。因此要根据担保法第四十一条和物权法第一百八十七条的规定，注意审查需要登记生效的抵押权是否进行抵押登记。还要审查是否有违反担保法第五十条和物权法第一百九十三条的不得将抵押权与主债权分离而单独转作或作为其他债权的担保的规定，也就是说要审查清抵押权与主债权的关系问题。（4）申请是否符合法律规定。审查抵押双方当事人是否存在实体性争议。如果抵押人与抵押权人对抵押合同效力、债权债务数额、担保数额、抵押权顺位、债务人清偿存在争议的，则抵押权人不能引用物权法第一百九十五条第二款规定的程序主张权利。 3、审查结果：经过审查，对于事实不清、抵押权不成立或不符合物权法第一百九十五条规定的直接申请执行条件等情况的，裁定驳回执行申请，并告知当事人可以另行起诉，通过诉讼程序来解决抵押纠纷。对于事实清楚、抵押权合法有效且符合直接申请执行条件的，审查机关应作出许可变卖、拍卖裁定。人民法院作出的是否准许执行的裁定，均应告知当事人可以在收到裁定书之日十日内向上级人民法院申请复议。 （三）执行 人民法院对财产进行拍卖、变卖应由人民法院的执行机构负责执行，而法院执行机构执行依据，是人民法院生效的裁定文书，因此人民法院民事审判第二庭作出准许执行的裁定后，应当及时移送执行局。执行局根据民事审判第二庭作出的民事裁定，作为抵押权强制实现的执行依据，对用以抵押的财产实施查封或扣押，并可责令抵押人（被申请人）在指定的期间履行义务。如果被申请人逾期不履行的，对抵押财产依法委托评估，委托拍卖组织拍卖或变卖，具体程序应依照民诉法和最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定执行。文章出处：祁东县人民法院 浅谈如何执行物权法第195条第二款规定作者：江永跃 发布时间：2007-10-19 14:18:38 物权法第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但是，人民法院接受抵押权人的申请后，在具体执行中如何操作，物权法没有作出明确的规定。对此，在今后执行工作中如何贯彻执行物权法第一百九十五条第二款的规定，提出以下几点看法：一、必须有执行依据人民法院对财产进行拍卖、变卖应由人民法院的执行机构负责执行，而法院执行机构执行必须要有执行依据。目前，人民法院民事执行权来源于民事诉讼法的规定，因此民事执行程序也必须遵循民事诉讼法的规定。而根据民事诉讼法的规定，能够成为人民法院执行依据的，必须是法律规定由人民法院执行的法律文书。所谓法律文书，就是相关机关或单位依据法律规定的权力和程序产生的文书。从民事诉讼法所规定的执行依据看，当事人之间的民事协议不能成为法院执行的依据。可见，如果把物权法第一百九十五条第二款所规定的“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”理解为直接申请人民法院执行，这在法律上难以找到根据。所以抵押权人申请法院强制执行时，人民法院必须进行形式审查并作出是否准许的裁定，作为抵押权强制实现的执行依据。二、必须进行审查物权法规定抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产的条件仅仅是“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的”。从物权法规定的角度看，抵押人对抵押权人主张抵押权可以进行的抗辩事由也是多种多样的。主要有：一是合同效力或抵押效力抗辩；二是担保物权消灭抗辩；三是抵押顺位抗辩或抵押权顺位抗辩；四是抵押合同的当事人对债权债务数额、债务人清偿情况等也都可能发生争议。物权法第一百九十五条第二款的规定并不是限制当事人诉权的意思。当抵押人与抵押权人在抵押合同效力、债权债务数额及担保数额、抵押顺位或抵押权顺位等发生争议时，当事人仍可以向法院起诉。只是当抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人才能直接向人民法院请求拍卖、变卖抵押财产，而其他原因产生的争议导致协议不成时，抵押权人不能引用物权法第一百九十五条第二款规定的程序主张权利，所以必须进行审查。三、应由执行机构进行审查在物权法出台之前，担保法第53条对抵押权的实现已经作出了明确规定。依据该规定，当抵押权的条件满足之时，抵押权人可以选择与抵押人协议实现抵押权，或者在协议不成的情况下，通过向法院起诉的方式实现抵押权。可见，这样的规定导致实践中抵押权的实现基本上都要以诉讼的方式进行，由民商事审判庭进行审理。物权法出台后，第一百九十五条第二款规定，抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该条表明，在无法就抵押权实现方式达成协议的条件下，抵押权人可以直接请求法院拍卖或变卖抵押财产，无须经过诉讼全过程，这一特点符合物权法关于简化抵押权实现程序的立法本意，属于非诉讼程序。其次，适用物权法第一百九十五条第二款规定的抵押权强制实现过程中，法院作出民事裁定的行为，属于执行阶段中的裁判事项，应当由法院的执行机构来审查。最后，民事诉讼法第二百一十七条、二百一十八条也赋予人民法院执行机构对赖以执行的法律文书审查义务。四、抵押权强制实现程序设想人民法院在现行的执行机制改革中提倡“审执分立”，各地法院根据相关的法律规定采取了相应的措施：如在执行局设立了执行处、协调处和综合处三个内设机构；执行案件实行执行实施权、执行裁决权分权运行；确认性裁定权、处分性裁定权、扩张性裁定权以及重大执行事项的决定权采取合议制，分别由本院执行局不同的机构行使等规定，保证可执行的生效法律文书得到执行等措施以保障公正与效率。所以执行局下设执行实施机构和裁判机构，由执行实施机构负责执行中的实施事务，而执行裁判机构负责执行中的裁判事项。这种执行工作专业化的分工和机构职能的合理配置，可以更好地保障和监督抵押权强制实现程序的进行。在抵押权的强制实现中可分成两个阶段来进行程序设置：一是审查、裁定阶段，二是执行阶段。审查、裁定阶段：根据抵押权人的强制执行申请，法院立案受理后，由执行裁判机构向抵押权人和抵押人发出听证通知书，组织双方当事人听证，听证过程中裁判机构仅就抵押权的实现方式问题进行形式审查，双方对此无异议的依法作出准予拍卖、变卖的民事裁定，此裁定即为抵押权强制实现的执行依据。如果在听证过程中债务人或者抵押人对于抵押权以及被担保的债权是否存在等实体法律关系有异议，可以提起异议之诉，或者由抵押人对债权人、债务人合并提起抵押权不存在之诉等，经审查，理由成立的，裁定停止对该执行标的物的执行；理由不成立，裁定驳回。执行阶段。执行实施机构根据执行裁判机构作出的民事裁定，作为抵押权强制实现的执行依据，向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行。如果被执行人逾期不履行的，可以采取相应的执行措施，对抵押财产依法进行拍卖、变卖，具体程序可以依照最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定执行。为了更好地保障和监督抵押权在裁判阶段的公正与效率，仍需设置一些相关的配套制度，具体程序可以依照听证程序的有关规定进行。如规定听证程序的时间；建立上诉或者复议执行救济机制等制度。作者单位：安徽省明光市人民法院浅析物权法第195条第2款 内容摘要：物权法第195条第2款的规定改变抵押权人与抵押人就抵押权实现方式协商不成只能通过诉讼的作法，可由抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该条款可能对抵押合同赋予强制执行效力债权文书公证产生正反两方面重大影响：公证机构赋予担保合同强制执行效力有了实体法律依据，却可能大大冲击强制执行类公证事项，而且随着各项司法解释的相继出台，其深远的冲击力会逐渐凸现出来。凡事预则立，不预则废。公证界的同仁都应该力戒浮躁，为公证事业的健康、持续发展尽一份力，更应该以公证法律人的专业和敬业，赢得大众的尊重，赢得立法者的尊重。 关键词： 抵押合同 强制执行 抵押合同赋予强制执行效力债权文书公证 影响物权法第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”。这一规定对债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，改变抵押权人与抵押人就抵押权实现方式协商不成只能通过诉讼的作法，可由抵押权人直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。该规定若获得有效施行，抵押权的实现将变得更为便捷、高效。规定源于立法者受具有强制执行效力债权文书公证的启发成文，却可能对抵押合同赋予强制执行效力债权文书公证产生重大影响。它对公证的影响利弊同在。从有利方面来讲，物权法第195条第2款、第1款及该法多项条款的规定，体现了立法者充分尊重民事主体意思自治原则，公证机构赋予抵押担保合同强制执行效力的基础就是合同当事人的意思自治，所以理应得到法律的认可和保障。抵押权人借助公证的职能，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定情形时，直接申请法院强制执行抵押物从而实现债权，与法有据。据统计，自2000年至2008年11月，各级人民法院共受理执行公证债权文书案件154994件，结案152706件。在已办结案中，法院裁定不予执行的有2373件，占结案总数的1.55%,这其中赋予抵押合同强制执行效力债权文书公证执行案件，因法院认为公证机构不能赋予抵押合同强制执行效力而裁定不予执行的占据相当大的比重。物权法的出台使得公证机构和当事人不必再对公证赋予抵押合同强制执行效力存有顾虑。从不利方面来讲，物权法第195条第2款的规定有可能冲击公证赋予强制执行效力的作用。物权法第195条第2款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押物。”它改变了担保法规定的抵押权人不能就抵押权实现方式与抵押人达成协议时，必须向法院起诉，获得胜诉裁判后再向法院申请执行的作法。这一条款是立法者借鉴了赋予强制执行效力债权文书公证不经诉讼实现债权的简便、效率性，对担保法第53条加以修改成文，但是它却可能给公证机构赋予抵押担保债权文书强制执行效力带来巨大的冲击，并使强制执行公证在物的担保的债权实现中凸显尴尬。举例说明，借款人、抵押人与银行签订总标的为500万的抵押借款合同，如办理赋予该抵押借款合同强制执行效力公证，则合同当事人需交纳合同额3即15000元的公证费，当借款人不履行或者不适当履行债务，银行为实现抵押权申请公证处出具执行证书时，银行还需预交一定费用。而就物权法第195条第2款条文所体现的含义，即使借款人、抵押人和银行未申请办理赋予该抵押借款合同强制执行效力公证，待债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，银行与抵押人未就抵押权实现方式达成协议时，银行完全可以不经过诉讼直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产，而在此之前，本合同当事人不必向相关机构缴纳令该抵押借款合同获得强制执行效力的费用。由此可见，该条款令抵押权实现简便、高效的同时，更具有经济性的优点。可以想象该条款若能够有效施行，对抵押合同赋予强制执行效力债权文书公证造成的冲击可能是致命的。 当然，物权法195条第2款对公证赋予抵押担保合同强制执行效力作用的冲击虽是深远的，却不会因为物权法的实施立刻显现出来。首先，二者设立的时间及效率不同。赋予抵押担保合同强制执行效力公证，签订合同时即赋予该合同强制执行效力，在合同约定债务人不履行或者不适当履行债务事实成就即可请求公证处出具执行证书，并由法院依据民事诉讼法的相关规定，经审核后强制执行；而后者则出现在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形后，就抵押权实现方式经协商不成而请求执行，所以它需要抵押权人提供未就抵押权实现方式达成一致的证据，而这种证据的采