解读《特别纳税调整实施办法(试行)》

解读国税发20092号：特别纳税调整实施办法（试行）前言随着2008年新企业所得税法（“所得税法”）的实施，中国的税收征管进入了一个新纪元。所得税法第六章“特别纳税调整”（包括所得税法第4148条，以及所得税法实施条例第109123条）为中国税务机关在转让定价、资本弱化、一般反避税和受控外国公司等领域进行特别纳税调整构建了法规基础。此外，上述有关条款亦为中国企业达成预约定价安排和成本分摊协议提供了可能。 国家税务总局（“国税总局”）于2009年1月8日的国税发20092号文件中正式印发了特别纳税调整实施办法（试行）（“办法”）。办法于2008年1月1日起施行，对如何进行特别纳税调整，尤其是在转让定价调查与调整方面，做出了具体的规定。 办法在内容上整合了旧所得税法体系下发布的转让定价法规，并同时废止了国税发199859号（“59号文”），国税发2004143号（“143号文”）和国税发2004118号（“118号文”）等文件。这部办法的颁布被视为中国转让定价法规历史上的一座里程碑，其表明了国税总局加强转让定价执法力度，以及进一步与国际标准接轨的决心。 1.转让定价同期资料准备要求 1.1适用性 以往中国企业并未被强制要求准备转让定价同期资料。然而根据所得税法及其实施条例的有关规定，国税总局在办法中首次明确地引入了转让定价同期资料的准备要求。 根据办法规定，除属于下列任一情况外，企业须在关联交易发生年度的次年5月31日之前准备完毕该年度转让定价同期资料： 年度发生的关联购销金额（来料加工业务按年度进出口报关价格计算）在2亿元人民币以下且其他关联交易金额（关联融通资金按利息收付金额计算）在4000万元人民币以下，上述金额不包括企业在年度内执行成本分摊协议或预约定价安排所涉及的关联交易金额； 关联交易属于执行预约定价安排所涉及的范围； 外资股份低于百分之五十且仅与境内关联方发生关联交易（不包括香港、台湾和澳门）。 办法以百分之二十五直接或间接持股比例为限来定义关联企业（或关联方）；同时规定，若一方通过中间方对另一方间接持有股份，只要一方对中间方持股比例达到百分之二十五以上，一方对另一方的持股比例按照中间方对另一方的持股比例计算。因此，即使一家企业对另一家企业的法定持股比例（即按各层持股比例相乘计算）未达到百分之二十五，也可能由于上述规定被认定构成关联关系。 办法在定义关联方时同时强调了“控制”的概念。如一方对另一方企业高级管理人员、购销活动、生产经营活动、生产必需的无形资产和专有技术实施控制，按照办法双方将被认定为构成关联关系。因此按照办法的规定，在法律层面没有所有权关系的交易双方企业也可能被认定互为关联企业并受到转让定价评估和调查。 1.2资料内容 办法明确同期资料内容应包括： 组织结构包括企业所属的企业集团相关组织结构及股权结构，企业关联关系的变化情况，与企业发生交易的关联方信息（例如，适用税率和享受的税收优惠等），以及对企业关联交易定价具有直接影响的关联方信息等； 生产经营情况包括企业发展变化概况、所处的行业及发展概况、经营策略、产业政策、行业限制等影响企业和行业的主要经济和法律问题，集团产业链以及企业所处地位，主营业务构成，主营业务收入及其占收入总额的比重，主营业务利润及其占利润总额的比重，企业所处的行业地位及相关市场竞争环境的分析，企业及其关联方在关联交易中所发挥的职能、使用的资产以及承担的风险等相关信息并参照填写企业职能与风险分析表，以及企业集团合并财务报表（可视集团会计年度情况准备）等； 关联交易情况关联交易类型、参与方、时间、金额、结算货币、交易条件等，关联交易所采用的贸易方式、变化及其理由，关联交易的业务流程（包括各个环节的信息流、物流和资金流，与非关联交易业务流程的异同），关联交易中所涉及的无形资产及其对定价的影响，与关联交易相关的合同或协议副本及其履行情况的说明，对影响关联交易定价的主要经济和法律因素的分析，以及分部财务数据分析并参照填写企业年度关联交易财务状况分析表； 可比性分析包括可比性分析所要考虑的因素，可比企业执行的职能、承担的风险以及使用的资产等相关信息，可比交易的说明，可比信息来源、选择条件及理由和对可比数据的差异调整及理由等； 转让定价方法的选择和使用包括转让定价方法的选用及理由，可比信息如何支持所选用的转让定价方法，确定可比非关联交易价格或利润的过程中所做的假设和判断，运用合理的转让定价方法和可比性分析结果，确定可比非关联交易价格或利润，以及遵循独立交易原则的说明。 1.3资料准备和提交期限 根据办法，同期资料准备必须自企业关联交易发生年度的次年5月31日前准备完毕并保存10年。然而，2008纳税年度发生关联交易的同期资料准备截止期延至2009年12月31日。转让定价同期资料应当在税务机关要求之日起20天内提供。同期资料应使用中文。如原始资料为外文的，应附送中文副本。 此外，企业在关联交易发生年度的次年5月31日前进行企业所得税年度汇算清缴时，必须同时递交9张关联交易披露表格。2008年12月16日颁布的国税发2008114号（“114号文”）的附表中包含了上述披露表格。表格还要求企业披露其是否已按要求准备了转让定价同期资料，是否免于准备转让定价同期资料，以及企业当年是否签署成本分摊协议等信息。 实务中企业年度审计报告通常需要到次年第一季末才能准备妥当，因此考虑到次年5月31日的准备期限，纳税人在准备企业转让定价同期资料时可能会面临较大的时间压力。 1.4罚则 企业拒绝提供与其关联方之间业务往来资料，或者提供虚假、不完整资料，未能真实反映其关联业务往来情况的，由税务机关责令限期改正，并处最高可达五万元的罚款。虽然罚款金额不大，但可能造成更严重的后果，即税务机关有权采用“合理”方法核定企业的应纳税所得额。 在转让定价调整时，企业除了将被补征所得税税款并按日加收不可税前扣除的利息，以及可能面临由调整带来的双重征税问题以外，税务机关对企业2008年1月1日以后发生交易做出特别纳税调整的，还可征收不可在税前扣除的罚息（根据补税税款按日计算），罚息的年利率为百分之五。若企业按照 办法规定准备并提供转让定价同期资料的，上述百分之五的罚息则可以免除。新的转让定价资料准备要求针对的是单个独立纳税人，目前尚不允许在合并层面进行资料的准备工作。该项要求可能会对在中国经营的跨国企业带来不少额外负担。因此跨国企业应当积极地对转让定价风险进行管理，尽早确定需要准备同期资料的下属企业并及时展开准备工作。 即使纳税人善意地认为其可以免除准备同期资料而未进行转让定价同期资料的准备，经税务机关调查，其实际关联交易额达到必须准备同期资料的标准的，税务机关对补征税款加收利息以外可能仍无法免除罚息。因此，跨国公司在分析其交易行为是否构成关联交易，以及从中国转让定价角度评估潜在的调整风险时，应该持以相当谨慎的态度。 1.5转让定价方法 所得税法及其实施条例和办法对于转让定价方法的选择均采用了“最佳方法”的观点，具体方法包括可比非受控价格法、再销售价格法、成本加成法、交易净利润法、利润分割法和其他符合独立交易原则的方法等，但办法没有对这些方法的适用性进行排序。成本加成法的概念在办法第25条中得到了明确，即独立交易价格等于合理成本加上可比非关联交易的毛利。该计算方法同OECD（经合组织）转让定价指南中的描述相一致。而在办法发布之前，转让定价业界对于曾在143号文中提及的成本加成概念一直存有争议，即计算成本加成的基础应当仅指销售成本，还是应当同时包括企业的经营费用。 在选取分析关联交易的“最佳方法”时，办法强调合理方法的选择应当进行包含以下方面的可比性分析：（一）交易资产或劳务特征；（二）交易各方的功能和风险；（三）合同条款；（四）经济环境；和（五）经营策略。对于每种具体方法，办法列举了一些运用这些方法时应当特别考察的因素和事项，例如如果比较对象间存在显著差异，可采取合理方法调整来提高可比性。 确定职能和风险在关联方之间的分配情况是转让定价分析的核心。国税总局曾在2007年3月发布了国税函2007363号文件（“363号文”），用来加强地方税务机关在转让定价调查中的职能风险和财务分析，并对执行标准在一定程度上进行了统一。同363号文的精神相符，办法要求纳税人在同期资料中填写企业功能风险分析表的规定亦印证了这一过程的重要性。 1.6可比性分析 在国家税务总局关于2005年度反避税工作的通知（国税函2005239号）发布后，税务机关在使用公共数据库进行转让定价分析方面有了长足进步。然而办法第37条规定，税务机关分析、评估企业关联交易是否符合独立交易原则时既可选用公开信息资料，也可以选用非公开信息资料。由于中国尚缺乏成熟完善且具备良好声誉的公开产业数据库，非上市公司的财务信息又缺乏可靠性，因此税务机关若采用非公开信息可能会置纳税人于不利地位。 2005年7月，国税总局发布国税函2005745号文件，规定地方税务机关在转让定价调查，预约定价安排谈判和其他转让定价可比性分析时不可采用资本性调整，除非满足特定条件并获得国税总局的批准。办法进一步重申了这种观点，即税务机关分析、评估企业关联交易时，由于企业与可比企业营运资本占用不同而对营业利润产生的差异原则上不做调整。确需调整的，须报国家税务总局批准。这一限制可能导致搜索可比对象时因不能调整数据而降低其可比性。 2.转让定价调查 同143号文相比，办法更具体地规定了选取调查对象的条件和调查流程。办法“第五章转让定价调查及调整”的主要内容汇总如下： 2.1转让定价调查对象 潜在调查对象包括以下纳税人： 关联业务往来数额较大或类型较多的企业； 长期亏损、微利或跳跃性盈利的企业； 低于同行业利润水平的企业； 利润水平与其所承担的功能风险明显不相匹配的企业； 与避税港关联方发生业务往来的企业； 未按规定进行关联申报或准备同期资料的企业； 其它明显违背独立交易原则的企业。 被调查企业在收到税务机关调查通知后需在规定的期限内提交相关资料。根据办法规定，转让定价同期资料需在收到要求提交通知后20天内提交，而其他需要提供的资料必须在主管税务机关规定的期限内提交。若企业因特殊原因不能按期提供相关资料的，经批准，可以延期提供，但最长不得超过30天。被调查企业关联方以及可比第三方企业（“可比企业”）也可能被税务机关要求提供相关资料。税务机关有权向其发出税务事项通知书，要求其提供相关信息和资料。通常这些资料应该在税务机关与企业约定的期限内提供，约定期限最长为60天。 由此可见转让定价同期资料的准备可以在以下方面发挥积极作用：1）满足同期资料准备的合规性要求以免除罚息；2）较大程度上减轻企业在面临转让定价调查及其相关资料提交要求时的时间压力。 2.2单一生产功能企业 国税函2007236号文件规定，契约制造企业必须保持同其职能和风险相称的合理利润水平。办法重申了此观点，并强调承担单一制造加工职能，不承担风险的企业不应当承受由于决策失误、开工不足、产品滞销等原因带来的损失。国税总局认为，如果这类企业仅仅是按照关联方的订单为其制造加工产品，则这类企业不应当承担量产不足的风险，而应保持稳定的利润水平。 2.3转让定价调整 办法规定，税务机关对企业进行转让定价评估时可使用公开信息，也可使用非公开信息。原则上若纳税人的利润水平低于可比公司利润区间的中位值，税务机关可对纳税人利润水平至少按中位值进行调整。 另外，当税务调整导致利息、股息、租金或类似应税项目的金额减少时，办法规定多扣缴的预提所得税将不会被退回。 在做出特别纳税调整后，税务机关应自企业被调整的最后年度的下一年度起5年内实施跟踪管理。实施跟踪管理期间，企业需在跟踪年度的次年6月20日之前向主管税务局提交同期资料。 此外，办法规定了通过相应调整程序消除双重征税的问题。企业应当在收到特别纳税调整通知之日起3年内提出相应调整的申请。 办法还显示，特别纳税调整不仅可能会造成所得税负增加，也可能会引起增值税，营业税，或消费税等流转税负的增加。2.4交易的抵消和合并 办法规定，相互抵消的交易原则上将会被单独分析以确定其是否各自遵循了独立交易原则。将抵消交易还原并证明其符合独立交易原则的做法无疑将给纳税人带来额外的分析负担。此要求除了在所得税方面外，还可能产生间接税和海关的问题。例如，如果两项涉税交易分别适用不同的增值税税率或者营业税税率，转让定价调整可能导致额外的增值税或者营业税税负。 实践中，税务机关通常会对各项交易逐项评估，而不仅仅是基于企业的总体利润水平，除非上述交易可被合并。一般情况下，只有当交易所包含的经营活动紧密相联时，税务机关才允许将上述交易进行合并分析。因此若企业不同部门之间（按产品或者交易类型区分）的利润率差距甚远，即使该企业整体在中国可能保持了不错的利润水平，该企业仍然存在转让定价的风险。 3.预约定价安排的申请 所得税法实施条例和办法对预约定价安排在中国的申请程序和要求做了相当详细的规定，这体现了中国税务机关的想法使预约定价安排成为纳税人管控风险的一项切实有效的税务工具。办法明确预约定价安排的签署与实施通常分为六个阶段：预备会谈、正式申请、审核评估、磋商、签订安排和监控执行。该程序与先前118号文的规定非常接近。同时，办法中也明确了双边和多边预约定价安排在不同阶段的具体程序要求。 尽管办法的“第六章预约定价安排管理”给出了积极的政策信号，但预约定价安排未必适用于所有在华跨国公司。早在2005年，国税总局就已经颁布了国税函20051172号（“1172号文”）文件，要求各地的税务机关重视预约定价安排的谈签质量，而不应盲目追求数量多寡。1172号文同时明确各地税务机关在接受预约定价安排申请时，应优先考虑最近接受过税务调查的企业或者税务局对于所在行业比较熟悉的企业。办法则规定，一般只有同时满足以下条件的企业，才可以申请预约定价安排： 年度发生的关联交易金额在4000万元人民币以上； 依法履行关联申报义务； 按规定准备、保存和提供同期资料 根据办法的规定，预约定价安排有以下特点： 纳税人可与主管税务机关就预约定价安排的可能性进行匿名的预备会谈； 预约定价安排可适用于自企业提交正式书面申请年度的次年起3至5个连续年度的关联交易； 预约定价安排在执行期满后将自动失效。纳税人在执行期满前90天内可向税务机关提出续签申请； 如果申请当年或以前年度的关联交易与预约定价安排适用年度相同或类似，经企业申请，税务机关批准，可将预约定价安排确定的定价原则和计算方法适用于申请当年或以前年度的关联交易。 由此可见办法的制定将使预约定价安排变得更加有效，许多有意愿的跨国企业可以选择同税务机关达成预约定价安排的方式来寻求税收上的确定性。但在实际操作中，地方主管税务机关就转让定价的实践经验和对预约定价安排所持态度仍是决定能否成功办理预约定价安排的关键因素。 4.成本分摊协议 随着经营活动与商业往来的日益复杂，跨国公司往往需要从内部和外部资源中寻求更大的支持空间。成本分摊模式能够使参与无形资产开发的各方将开发风险与相关资源汇集在一起，并使各方分享其开发成果。 因此跨国公司经常利用成本分摊协议来优化配置现有资源以实现更好的整体业务管理与成本控制。 所得税法及其实施条例首次将成本分摊协议的概念引入中国，其内容涵盖共同开发无形资产和劳务的提供。但对于涉及劳务的成本分摊协议，办法第67条明确目前一般仅限适用于集团采购和集团营销策划。 应该注意的是，根据办法“第七章成本分摊协议管理”的相关规定，企业应自成本分摊协议达成之日起30日内，层报国家税务总局备案。税务机关判定成本分摊协议是否符合独立交易原则也须层报国家税务总局审核。对于符合独立交易原则的成本分摊协议，有关税务处理如下： 企业按照协议分摊的成本可在税前扣除； 涉及补偿调整的，应在补偿调整的当年计入应纳税所得额； 涉及无形资产的成本分摊协议，加入支付或退出补偿应按资产采购或处置的相关规定处理。 在成本分摊协议的执行期间，无论成本分摊协议是否采取预约定价安排的方式，企业必须在本年度的次年6月20日前，向税务机关提供成本分摊协议的同期资料。 办法规定，以下情形的分摊成本不得在税前列支： 成本分摊协议不具有合理商业目的和经济实质； 成本分摊协议不符合独立交易原则； 成本和收益的分摊没有遵循成本与收益配比原则； 企业未按有关规定备案成本分摊协议或准备、保存和提供有关成本分摊协议的同期资料； 企业自签署成本分摊协议之日起经营期限少于20年。 基于上述几点，成本分摊协议的法规要求显得较为严苛。不过，成本分摊协议也可以通过预约定价安排来达成。 5.受控外国企业 根据办法的“第八章受控外国企业管理”规定，受控外国企业应为符合以下标准的外国企业： 由中国税务居民控制； 设立在实际税负低于中国法定企业所得税税率百分之五十的国家（地区）； 并非出于合理经营需要对利润不作分配或减少分配。 在受控外国企业的概念中，“控制”是指在股份、资金、经营、购销等方面构成实质控制。其中，股份控制是指由中国居民股东在纳税年度任何一天单层直接或多层间接单一持有外国企业百分之十以上有表决权股份，且由其共同持有该外国企业百分之五十以上股份。中国居民股东多层间接持有股份按各层持股比例相乘计算，中间层持有股份超过百分之五十的，按百分之一百计算。 在114号文所颁布的企业年度关联业务往来报告表中特地包含了一张表格，用于帮助企业和税务机关从中国税务的角度对受控外国企业做出判定。 如果一家外国关联企业符合以上标准且被认为是某中国居民企业的受控外国企业，中国居民企业股东应将视同股息收入计入其当年应纳税所得额。当符合以下条件之一时，可免于将视同分配股息计入当期所得： 受控外国企业设立在国家税务总局指定的非低税率国家（地区）；受控外国企业主要取得积极经营活动所得； 受控外国企业年度利润总额低于500万元人民币。 6.资本弱化 很长一段时间以来，对于在中国经营的跨国公司而言，并没有适用的资本弱化相关的规定。而对于内资企业，在旧企业所得税法体系下曾经规定债资比例超过0.5：1的关联方借款利息费用不得在计算应纳税所得额时扣除。 2008年9月，财政部和国税总局联合颁布了财税2008121号文件（“121号文”）。该文件对资本弱化条款下的关联债资比例作了明确，即金融企业为5：1，其他企业为2：1。 办法“第九章资本弱化管理”对新的资本弱化条款作了进一步具体规定，这些规定适用于在中国从事各类关联企业融资的公司。根据办法，关联债资比例按年度各月平均关联方债权投资之和与年度各月平均权益投资之和间的比例计算。根据所得税法实施条例的规定，关联方债权性投资亦包括关联方通过非关联方提供的背对背贷款（例如委托贷款等），以及由非关联方提供、但由关联方担保的债权性投资。在计算权益性投资时，办法明确使用所有者权益的账面价值而非市场公允价值。 办法进一步提到，关联债资比例超过上述标准比例的纳税人须准备、保存并按照税务机关要求提供同期资料来证明其关联方借贷符合独立交易原则以确保其超过标准比例的利息费用可在所得税前扣除。相关的同期资料包括：企业偿债能力和举债能力分析；企业集团举债能力及融资结构情况分析；企业注册资本等权益投资的变动情况说明；关联债权投资的性质、目的及取得时的市场状况；关联债权投资的货币种类、金额、利率、期限及融资条件；企业提供的抵押品情况及条件；担保人状况及担保条件；同类同期贷款的利率情况及融资条件等。 企业未按规定准备、保存和提供同期资料的，或同期资料不能证明其关联债资比例符合独立交易原则的，其超过标准比例的关联方利息支出，不得在计算应纳税所得额时扣除，除非该利息支付给实际税负更高的境内关联方。此外，超过标准比例的支付给国外关联方的利息支出将被视同为股息分配，从而需要征收预提所得税。并且如已扣缴的所得税税款多于按股息计算应征所得税税款的部分，不予退税。因此如果股息适用的预提所得税税率比利息适用的预提所得税税率低，上述重分类将会给纳税人带来额外负担。 然而除上述内容以外，办法未对纳税人应如何置备相关的同期资料以证明关联企业间的融资行为符合独立交易原则给出更详细的操作性指引。 7.一般反避税条款 根据办法“第十章一般反避税管理”的有关规定，税务机关可以对可能存在以下避税安排的企业，启动一般反避税调查：（1）滥用税收优惠；（2）滥用税收协定；（3）滥用公司组织形式；（4）利用避税港避税；（5）其他不具有合理商业目的的安排。 企业所得税法的一般反避税条款着重强调了对交易安排中合理商业目的的考察，因此在涉及中国企业的纳税筹划时，企业开始需要考虑如何证明其交易安排的商业理由与经济实