国有企业境外投资的若干问题--离岸公司.doc

国有企业境外投资的若干问题本文希望根据中国相关法律规定，结合律师实务，对国有企业境外投资的投资架构、交易流程和中国境内审批程序进行介绍，供有意进行境外投资的国有企业参考。一、境外投资架构(一)直接和间接投资架构国有企业境外投资的架构主要有以下两种：1.直接投资架构：即境内国有企业通过新设、并购等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益，直接持有境外企业或项目的权益（见图1）。2.间接投资架构：即境内国有企业通过其控制的离岸公司（可以设多层离岸公司）在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益，间接持有境外企业或项目的权益（见图2）。(二)两种架构的利弊相比于直接投资架构，间接投资架构主要存在以下四方面优势：1.境外企业/项目变更时的境内审批程序较为简单在直接投资架构下，境外企业/项目发生变更时（包括但不限于总投资金额、股权/权益结构等发生变更），境内国有企业通常须向发改委、商务部门、外汇管理局等部门办理一系列的境内审批程序。在间接投资架构下，由于境内国有企业并不直接持有境外企业/项目，境外企业/项目发生变更时，境内国有企业通常仅需就重大事项向国资委或其委托监管单位办理事后备案，涉及的境内程序比较简单。2.离岸公司可以作为境外投融资运作和资金调配平台在间接投资架构下，境内国有企业可以将离岸公司打造为境外投融资运作和资金调配平台，由其作为融资主体在境外进行股权或债权融资，并可以将境外投资所得留存于离岸公司，这样，当出现境外投资机会或相关境外企业/项目存在资金需求时，离岸公司可以融资所得或境外投资所得资金迅速进行投资或调拨资金，避免了境内繁琐的审批程序及外汇管理政策限制，并节约时间和费用。3.合理避税并隔离境外投资风险离岸公司通常设立于香港、英属维尔京群岛和开曼群岛等离岸金融中心或避税港，该等离岸金融中心或避税港一般具有运营环境良好、税率低、保密性高等优点，境内国有企业可以通过离岸公司更充分地利用各国税法制度及税收协定，进行税务筹划以合理避税，同时，对于一些可能导致投资者承担股东或无限责任的境外企业/项目，离岸公司也可以起到隔离风险的防火墙作用。4.淡化国企管理制度的影响间接投资架构可以在一定程度上淡化国有企业特殊的人事任免等管理制度及公司治理制度对境外企业/项目的直接影响，有利于境外企业/项目建立更符合国际竞争需求的管理和治理制度。相比于直接投资架构，间接投资架构主要存在以下两方面劣势：1.设立和维护离岸公司存在一定成本和费用；2.境内国有企业设立离岸公司、离岸公司投资境外企业/项目时须分别向发改委、行业主管部门办理核准手续，并向国资委或其委托监管单位办理审核或备案手续。二、境外投资的交易流程境内国有企业境外投资的交易流程通常如下图所示（实践中，根据实际情况可能会有所变化）：三、境外投资的境内审批程序境内国有企业境外投资通常须履行下述境内审批程序（实践中，根据实际情况可能会有所变化）：(一)发改委审批1.境外投资前报告（仅适用于境外竞标或收购项目）对于境外竞标或收购项目，境内国有企业应在投标或对外正式开展商务活动前（通常指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家(地区)政府审查部门提出申请前），向具有相应审批权限的发改委报送书面“信息报告”，取得发改委的确认函件。2.境外投资核准或备案发改委境外投资审批分为“核准”和“备案”两种类型：对于中央企业投资的中方投资额3000万美元以下的资源开发类（指在境外投资勘探开发原油、矿山等资源）境外投资项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他境外投资项目，由中央管理企业自主决策后报国家发展改革委备案；对于除前述项目以外的其他境外投资项目，境内国有企业应报具有相应权限的发改委核准。(需要注意的是，根据相关法律规定，在上述间接投资架构下，离岸公司投资境外企业/项目的行为属于境外投资企业再投资，应单独办理“核准”或“备案”。)据我们了解，在部分地区的发改委审批实践中，上述境外投资前报告程序可以与境外投资核准或备案同时进行，且境外投资核准或备案程序在实践中存在变通处理方式。(二)行业主管部门审批对于银行、保险公司等金融类企业的境外投资项目或投资于境外金融产品等金融类项