以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准及.doc

以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定标准及司法实务研究赵志军作者简介：赵志军律师，北京市中洲律师事务所副主任，高级合伙人；1992年毕业于中国政法大学，同年开始从事专职律师工作，独立承办了大量涉及外商投资、企业破产与清算、房地产、诉讼与仲裁等各项法律事务，先后为上百家中外客户提供高质量、高效率的法律服务，熟练运用法律知识和技巧，尽职尽责地完成了客户的委托，积累了丰富的实践经验。进入21世纪以来，随着我国国企改革的深入发展以及加入WTO后外商在华投资的急剧增多，加之近年来房地产市场的火爆，以国有土地使用权作为出资的合作开发合同日渐增多。在我国，由于土地的公有制属性及其稀缺性，国家对于土地使用权的合作开发有许多限制性规定，稍有不慎，则可能导致合同效力瑕疵，给当事人双方带来损失。本文从实务的角度出发，通过对此类合同的效力认定标准及司法实务进行研究，找出此类合同签订及履行过程中可能的风险存在点，为双方当事人避免法律风险，取得合作的双赢。一、以土地使用权作为出资的合同概述中华人民共和国公司法第二十七条规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。中华人民共和国土地管理法第二条：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。土地使用权可以依法转让。”由此可得，虽然在我国城市土地所有权是归属国有的，但是国有土地使用权却是可以与所有权分离并单独加以利用的。国有土地使用权是股东出资的法定形式之一。实践中，以国有土地使用权作为出资的合同也非常普遍，尤其是对于国有企业和外商投资企业。国企改革中，许多国企通过招商引资的方式与其他企业合作以壮大发展自己，这些国有企业最重要的财产就是土地，因此，在合作中，国有土地使用权是国企最常见的出资形式之一。同样，在中外合作企业中，外方以资金、技术入股，中方以国有土地使用权入股的形式也非常常见。中外合资经营企业法中表述的场地使用权，也属于有一定期限的国有土地使用权。本文所探讨的以土地使用权作为出资的合作开发合同，指国有土地使用权人与其他经济主体之间订立的，以国有土地使用权作为己方出资的部份或全部，共享利润，共同参与经营，共担风险的协议。以集体土地使用权作为出资的合作开发合同，由于相关法律法规尚不完善，暂不在本文探讨之列。二、以土地使用权作为出资的合作开发合同的效力认定（一）划拨土地使用权转让合同的效力认定划拨土地使用权是土地使用者经县级以上人民政府依法批准，在缴纳补偿安置等费用后取得的或者无偿取得的没有使用期限限制的国有土地使用权。划拨土地使用权能否进行合作开发，关键在于划拨土地使用权能否转让，只要能够通过合法的程序进行转让，划拨土地就可以作为出资进行合作开发，因此，对于划拨土地使用权，我们主要讨论其转让合同的效力。由于划拨土地的取得基本为无偿或仅需支付较小的费用，而且划拨土地用途的公益性及主体的特定性，所以，国家不允许划拨土地使用权直接进入土地交易市场。但是考虑到划拨土地使用权问题的复杂性，国家立法时并未搞“一刀切”的做法，而是留有一定的法律空间。1、1990年国务院颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第四十五条规定了划拨土地使用权转让的条件：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章第二章 土地使用权出让：第八条 土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。第九条 土地使用权的出让，由市、县人民政府负责，有计划、有步骤地进行。第十条 土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。 第十一条 土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。第十二条 土地使用权出让最高年限按下列用途确定： （一）居住用地七十年；(二）工业用地五十年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年；（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；（五）综合或者其他用地五十年。第十三条 土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。 依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。第十四条 土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十五条 出让方应当按照合同规定，提供出让的土地使用权。未按合同规定提供土地使用权的，土地使用者有权解除合同，并可请求违约赔偿。第十六条 土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。第十七条 土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。第十八条 土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获效益抵交土地使用权出让金。”1992年原国家土地管理局颁布的划拨土地使用权管理暂行办法第六条重申了上一规定并在第五条进一步规定：“未经市、县人民政府土地管理部门批准并办理土地使用权出让手续，交付土地使用权出让金的土地使用者，不得转让、出租、抵押土地使用权。”上述规定表明，划拨土地使用权，在没有转化为出让土地使用权之前是不能转让的。对于划拨土地转让合同的效力认定问题，最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）给出了下列规定：解释第十一条：土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。由解释第十一条的规定我们可得知，对于划拨土地转让合同的效力，主要认定标准为以下两个：1)是否经过有批准权的人民政府批准？2）批准后是否办理了土地使用权出让手续？对于第一个标准，解释的规定非常明确：“如果没有得到有批准权的人民政府批准，合同无效。”对于第二个标准，在得到有批准权的政府批准后，是否办理了土地出让手续？由于各个地方政府在实际办理划拨土地使用权转让的审批手续时做法不同，较为严密的地方的做法是先由当事人申请，然后经政府主管部门批准，最后再办理土地出让或者划拨手续；有些地方则直接与新受让方办理出让或者划拨手续，一步到位的换发土地使用证，该办理的行为即表明已经得到批准。解释出于不轻易认定合同无效、尊重双方意思自治的考虑，由第十一条规定：“只要起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”根据解释即使土地出让手续尚未完成，但是只要得到批准，合同就可被认定为有效。2、1995年开始实施的房地产管理法规定了随着划拨土地上房地产的转让而导致划拨土地使用权被动转让的操作办法。在保留上述法条规定的限制条件的同时，房地产管理法进一步延伸了划拨土地出让的操作空间，该法规定的具体操作办法有以下两种：（1）第一种办法是，办理土地使用权出让手续，并缴纳土地使用权出让金后方可转让。城市房地产管理法第三十九条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”（2）另一种办法是，经过批准，可不办理土地使用权出让手续的，应将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或做其他处理。城市房地产管理法第三十九条第二款：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”可以不办理土地使用权出让手续的情形由城市房地产转让管理规定（2001年修订版）第十二条明文规定：1）经城市规划行政主管部门批准，转让的土地用于建设中华人民共和国城市房地产管理法第二十三条规定的项目的；2）私有住宅转让后仍用居住的；3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；4）同一宗土地上部部门分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的；6）根据城市规划土地使用权不宜出让的；7）县级以上人民政府规定暂时无法或不需要采取土地使用权出让方式的基础情形。值得注意的是，在这种情况下，划拨土地使用权也并非直接进入土地二级市场进行交易。而是政府土地管理部门与新的受让人之间应建立起新的划拨土地供应关系，其土地使用权证上所注明的土地使用权获得方式仍为“划拨”。依据房地产管理法第三十九条，解释的第十二、十三条进一步规定了一定条件下，划拨土地使用权转让合同的性质转化。解释第十二条：土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。按照房地产管理法第三十九条第一款的规定，政府同意当事人转让划拨土地使用权的，并不是先将土地使用权收回后再出让给新的受让人，而是办理转让审批手续的同时与新的受让人办理土地使用权的出让手续，但是并未对划拨土地使用权转让合同双方当事人之间的权利义务关系加以确定，依法律原划拨土地使用权人的利益就得不到保护。解释第十二条通过转性的方法对此做出了明确规定，在受让方与政府之间办理完成土地出让手续之后，原合同的双方当事人之间就不再是土地使用权的转让合同关系，而转变成了经济补偿合同关系。该合同的效力得到肯定，只是性质发生了变化，不影响原划拨土地使用权人获得收益的权利。至于经济补偿的标准，解释并未给出任何规定，亦不在本文的探讨范围之内。解释第十三条：土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。与上条不同，本条适用于房地产管理法第三十九条的第二款规定的情况，即由于法定原因，有批准权的政府决定不办理土地出让手续，而将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的情况，进一步明确了此种情况之下，原划拨土地使用权转让合同双方的权利义务关系为经济补偿合同关系，不再是土地使用权转让合同关系。因为原转让合同受让人本应支付土地出让金，但是却低价获得了划拨土地使用权，而原转让合同的出让人却须上缴土地收益金，因此从公平的角度出发，解释规定，将原转让合同效力继续保留，只是在性质上转换为经济补偿合同，以平衡双方利益。 （二）以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产合同的效力认定解释第十六条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拔土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。对此规定的理解，可从以下两个方面着手：1、划拨土地使用权不能直接作为出资与他人合作开发房地产。划拨土地的特殊性，决定了划拨土地使用权的利用方式及程序要受到国家的严格控制，最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答（法发1996第2号）第18条就规定了：以划拨土地使用权作为投资与他人合作建房，要求当事人不但必须办理合建审批手续，也需要按照土地使用权转让的规定办理土地使用权变更登记手续，否则合同应被认定为无效。因为要合作开发房地产，必然涉及到土地使用权的转让，这其中反应出的此类合同的效力认定标准与划拨土地使用权转让的认定标准（详见上文）完全一致。因此，划拨土地使用权要作为出资开发房地产，首先就应该符合划拨土地使用权转让的所有标准。2、该条解释在否认未经有批准权的人民政府批准的以划拨土地使用权作为出资的合作开发合同的效力的同时，也提供了一定的补正办法。由于现实中以各种形式将划拨土地非法开发或交易的情况非常普遍，地方政府为了当地的发展考虑，对此也往往采取宽容的态度，即使事先未经批准，地方政府最后一般在收取一定的土地出让金后，予以补批准。对于这种现实情况，如果一刀切的认定合同无效，将会带来大量的纠纷，与地方稳定不利。因此，本条的效力补正途径，正是权衡利弊之后不得已的办法。（三）合作开发房地产合同的效力认定合作开发房地产合同在合作开发合同中所占的比例非常大，且相关法律法规较多，情况也比较复杂，鉴于此，本文中特将合作开发房地产合同的效力认定单独探讨。1、房地产合作开发合同主体资质对合同效力的影响解释第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定为有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。”由以上法律法规可得知，合作开发房地产合同当事人中至少有一方应具有房地产开发资质。如果签订合同时当事人均不具备房地产开发资质的，合同也并不当然无效。解释第十五条同时也规定：“起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”此条款表明了立法者在认定合同无效时的谨慎态度，合同是双方意思自治的产物，而且房地产开发合同需投入大量的人力物力，如果轻易认定合同无效，将会给当事人乃至社会带来巨大的财富损失。2、合同中合作各方的关系对合同效力的影响以土地使用权作为出资的房地产合作开发合同，投资各方之间的关系应该是共同投资，共享利润、共担风险。如果合同中约定某一方不承担经营风险，则根据解释，对合同的效力应作如下认定：（1）第二十四条：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”（2）第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”（3）第二十六条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”（4）第二十七条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”上述合同有一个共同特点，即表面上看打着合作开发房地产的旗号，实际上双方的法律关系却是土地使用权转让、房屋买卖、企业间资金拆借或者房屋租赁，由于以上所列四种行为分别受到许多法律法规的严格限制，因此在实践中，为了规避这些强制性规定，此类伪房地产合作开发合同非常常见。解释对这类伪开发合同的认定标准，最重要的并不是合作各方是否都实际参与开发的经营管理，而是合作各方是否承担经营风险。因为根据解释第十五条，只要有一方有开发资质，合同即可被认定为有效，因此，合作其他方可以不具备房地产开发资质，当然也就不必须实际参与经营管理。而如果有一方不承担经营风险，那么对于这一方来说，该合同实际上是一个旱涝保收的合同，投入固定的投资，收取固定的收益，完全不具备合作开发合同的实质内涵。解释中的这几条，即为了防止当事人规避相关法律，而采用转性的方式，将此类伪合作开发合同直接认定为其实际所体现的法律关系的合同。至于被转性后的合同的效力，则需要根据不同的法律法规中关于转性后合同的相关规定，对其重新加以认定。（四）以土地使用权作为出资的合作开发合同被认定无效的法律责任根据合同法第58条规定，一旦合作开发合同被认定为无效，双方应尽量将彼此之间的权利义务关系恢复至合同义务开始履行之前。如果无法恢复原状，则应该依据公平的原则予以折价补偿。并根据双方过错程度，承担对对方的损害赔偿责任。1995年12月，最高人民法院发布了关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答。其中第46条的规定：合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：1、资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；2、资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；3、房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。虽然此解释只适用于城市房地产管理法实施以前出现的一些合作开发案件，但是由于城市房地产管理法中并没有比较详细的关于合同无效后责任认定的规定，因此，这一解释对于城市房地产管理法颁布以后所发生的案件，仍有一定的参考价值。三、以土地使用权作为出资的合作开发合同司法实务研究（一）合同签署前的调查当事人在签订以土地使用权作为出资的合作开发合同前，应当对拟用于出资的国有土地使用权权属及其它状况进行调查或确认，相关调查内容主要包括：1、国有土地使用权证国有土地使用权证是由城市各级人民政府颁发的国有土地使用权的法律凭证。该证主要载明土地使用者名称，土地坐落、用途，土地使用权面积、使用年限和四至范围。当事人需调查以国有土地使用权作为出资的出资方是否已经取得国有土地使用权证，以及该证上所记载的内容与土地登记机关的存档文件记载的内容是否一致。该出资方是否是国有土地使用权证上载明的国有土地使用权人。该土地是否存在权属争议。2、拟用于出资的国有土地使用权的取得方式。国有土地使用权存在出让、划拨、出租等不同的取得方式，不同的取得方式所对应的土地权利是不同的，用于出资的时候需要履行的手续也大相径庭。其中，需注意的是：（1）以出让方式取得的国有土地使用权进行出资的，需了解清楚出资方是否已经支付全部土地出让金；并按照出让合同约定完成相应的开发建设投资。另外通过出让所取得的国有土地使用权是有一定的期限的，当事人在签订合同时需注意出让土地使用权的期限。（2）划拨土地使用权是我国存在的一种特殊的国有土地使用权，它是基于公共利益或者特殊职能的机关、企事业单位从国家无偿取得的，没有时间限制。以划拨方式取得的国有土地使用权用于出资进行合作开发时，情况比较复杂，上文中已有详细论述，此处不再赘述3、该国有土地使用权是否完整。当事人在签订合同时，要注意只有未设权力负担的土地使用权才可用于出资。抵押权等他项权利的存在会对使用权人的权力行使带来限制，甚至会因违反公司法的资本确定原则，而导致出资无效。是否存在司法机关和行政机关依法裁定，决定查封或者以其他方式限制国有土地使用权及其地上建筑物、其他附着物权利的情况及其他影响土地合作开发利用的情况。4、拟投资的国有土地使用权是否存在地上建筑物、其他附着物。如果存在地上建筑物、其他附着物，当事人需注意其产权登记情况如何，是否已经出租，有无设置抵押质押等他项权利。在签订合同时，地上建筑物、其他附着物应一并做出处理。5、合作对方的主体资格当事人应对合作对方的主体资格进行审查。拟投资的国有土地使用权属于有限责任公司、股份有限公司的，应当审查公司董事会、股东会审议同意出资的书面文件。拟出资的国有土地使用权属于国有或集体资产的，应当审查政府主管部门的批准文件。合作成立外商投资企业的，应特别关注商务部颁布的外商投资产业指导名录，审查土地使用或者经营项目是否涉及国家安全、军事安全，是否符合外商投资政策。6、当事人应审查投资合作项目是否符合土地的规划用途。土地管理法第十二条：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”土地登记规则第五十条：“国有土地的用途发生变更的，土地使用者应当在批准变更之日起三十日内，持有关部门批准文件和原国有土地使用证申请土地用途变更登记。以出让方式取得国有土地使用权的用途发生变更的，土地使用者还应当提交签订的土地使用权出让合同变更协议或者重新签订的土地使用权出让合同。”土地的合作开发过程中，企业要注意该土地的规划用途是否与自身需要一致，如果不一致，就需要到土地所在地的市（县）级城市规划部门办理土地用途变更手续，否则会导致合作开发得不到法律保护。尤其对于以土地使用权作为出资的一方为国有企业，因其土地用途大多为工业用地，更应对此引起特别注意。（二）以国有土地使用权作为出资的合作开发合同应包括的条款以国有土地使用权作为出资的合作开发合同，由于同时具备合作开发合同及国有土地使用权流转合同两种性质。因此，此类合同内容上需包括两种合同的必备内容。具体如下：1、投资合作合同中应包括的条款：（1）投资合作各方名称，性质及其他基本情况；（2）投资合作成立的新公司及目标项目；（3）投资合作企业投资总额与注册资本；（4）投资合作各方出资比例与出资方式；（5）投资合作各方的利润分成；（6）合作企业的董事会、经营管理机构；（7）合作期限，合作企业的清算和解散；（8）投资合作各方的权利义务与违约责任；（9）投资合作各方认为必要的其他