企业签订买卖合同存在问题及风险防范合同法上的意思自治原则浅谈如何防范企业在用工中的风险企业如何保护知识产权系列谈（一）——专利权保护.docx

企业签订买卖合同存在问题及风险防范合同法上的意思自治原则浅谈如何防范企业在用工中的风险企业如何保护知识产权系列谈（一）专利权保护随着一般等价物-货币的出现，以物易物的交易形式就被买卖取代，而发展到现代社会买卖已几乎无所不在，无人不参与。我国合同法第130条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”这条法律规定较为准确地揭示了买卖合同的概念。但该条法律规定的买卖合同属于比较狭义的“买卖”，原则上只规范实物买卖，而不规范权利买卖。笔者仅就企业在签订上述狭义“买卖”合同存在的问题及风险防范作简要介绍。一、关于合同形式问题。合同法第10条规定，“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”合同法第11条规定，“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”合同法第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”因此，在法律、行政法规没有规定应当采用书面形式的情形下，当事人可自由选择书面形式、口头形式或其他形式订立合同。但因口头形式订立合同在发生争议时难以举证；而当事人通过书面文字将当事人的权利义务固定下来，在将来发生争议时，书面合同具有证据的作用；故建议除了即时清结的买卖合同，企业应尽量采用书面形式订立合同。然而对书面形式中的数据电文，因其合同内容在目前的条件下，容易被他人效用或更改，所以应在相应在安全和技术条件方面加以注意以上缺陷；同时，以根据合同法第33条之规定，要求在合同成立之前签订确认书。二、关于合同主体问题。合同法第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”合同法第9条规定，“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。”合同法第132条规定，“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。”很多企业在签订合同过程中都忽略对合同主体的审查，认为只要对方当着自己的面签订合同即可，然而在实践中往往导致在日后履行合同过程中发生纠纷，而一旦诉至法院，很可能会因所诉主体错误被驳回起诉，难以获得法律的支持。对此，建议企业在与他人签订合同的过程中应审查对方当事人的资格，对于对方系自然人的要求对方提供身份证明，审查其是否具有完全民事行为能力；对于法人或其他组织可让对方提供工商营业执照、组织机构代码证及法定代表人（或负责人）身份证明的材料，通过到工商管理部门查询，上网收集相关信息等途径，仔细核实对方的身份。对于与分公司或对方委托代理人签订合同的，还可通过致电总公司或委托人核实，并让委托人出具委托书。三、企业在签订合同过程中，往往认为所签合同越简单越模糊越好，其实这是错误的。合同条款的模糊规定及缺乏重要的条款会给该合同未来的履行带来一定的纠纷风险。1、合同价格条款约定不明确。合同价格条款作为买卖合同的必备条款，如果没有约定，则可能导致合同的无效。价格条款如果约定不明确，则可能会导致在履行期间双方互相扯皮。例如合同双方当事人在合同中简单约定合同价格以市场价格确定，而如果当事人双方处于不同的区域，则产品的市场价格则可能差别很大，如果没有明确是买受方所在地或出卖方所在地的市场价格，则必然带来纠纷的隐患。2、质量标准及要求未约定。有些企业在作为出卖人时认为在合同中不约定质量条款，就可以在一旦出现标的物质量存在问题时，可以逃避责任。其实不然，合同法第62条第1项规定，“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，即使合同中未约定质量标准，买受人也可以根据上述规定主张质量异议。而且未明确约定质量标准，也未确定产品检验的质量标准要求，可能导致买受人检验产品完全按照自己确定的标准，即使出卖人交付的产品符合国家及行业要求，买受人也完全有可能提出产品质量不合格的要求，从而导致纠纷。那么企业作为买受人时不约定质量条款是否就可以高枕无忧了呢？笔者认为这种认识也是不正确的，作为买受人而言，其购买标的物都是出于一定目的的，如果没有对质量标准及要求作出约定，可能会出现出卖人所交付的标的物不符合其购买的意愿的情形，导致合同目的无法实现。3、未约定违约责任或只是简单的约定按合同法或其他法律规定处理。违约责任作为合同的救济方式，应当说是合同中非常重要的条款之一，尽管该条款是在出现纠纷，发生争议时才会实质地发挥作用，但是该条款的明确约定可以一定程度上防止对方故意违约，提高当事人履行合同的自觉性，同时如果真正出现违约情形，则可以依据该条款直接确定对方的违约责任，防范将来涉诉时举证不利及败诉风险。而一旦发生合同纠纷时，当事人应当采取有力措施及时解决，收集、保存己方履行合同义务及对方违约的相应证据。根据自身及合同的情况，选择协商解决、调解解决、仲裁解决或诉讼解决。但笔者建议当事人在能协商或调解解决时，应尽量通过协商、调解解决；在协商、调解解决不成时，可以提起诉讼或根据仲裁条款申请仲裁。行业法律报告系作者观点，不代表本站观点；行业法律报告也不是针对任何具体法律问题的律师意见或建议，若需针对具体的法律纠纷提供法律意见或建议，请咨询律师。一、什么叫意思自治原则？意思自治原则是民法基本原则之一。意思自治即当事人依照自己的理性判断，设计民事活动，管理自己的事务；也就是说，每个人在进行民事活动时，都可以在法律的框架内，根据自己的理性判断，自主选择是否参与某项活动、选择参与活动的对像与谁一起参与某项活动以及选择是否从某项活动中退出。二、合同法上的意思自治原则（一）什么是合同（1）合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。（2）从上述合同的概述来看，合同给人的感觉是当事人之间郑重其事地签订的书面协议；然而，合同并不是那么的“高高在上”，它是非常“平易近人”的，一方面，合同的表现形式并不仅仅为书面形式，它还包括口头形式、数据电文形式，如Email、QQ聊天记录等等；另一方面，合同行为与我们的日常生活息息相关，在我们的日常生活中，已经离不开合同了。例如：出门坐公交车，我们把钱投进投币箱，就是与公交公司签订运输合同；去小卖部或大商场买东西，把钱付给商家，就是与商家签订买卖合同；去游泳馆游泳花钱买张游泳票，就与游泳馆签订了一份服务合同；去餐馆吃饭、去看电影院看电影、去运动馆健身、去旅社住宿等等，都可以看成是签订合同的行为。可见，合同与我们的日常生活息息相关，我们每个人每一天，都可能要“签”好几上十份合同。（二）意思自治在合同法中的体现意思自治体现在民法中的各个领域。但是，意思自治最主要的还是体现在合同领域。1、合同法对合同意思自治的规定我国合同法对合同意思自治的规定体现在第一章第四条中，该条明确规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。” 这一规定使民法理论上的意思自治原则在合同法中得以体现。2、意思自治在合同法中的具体体现我国合同法虽没有明确使用“合同自由原则”这样的术语，但这一原则的精神实质却贯彻于该法的始终。根据合同法的立法精神和我国的实际情况，合同自由原则在我国包括以下具体内容：（1）合同缔约自由。合同法极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的缔约自由所施加的限制，赋予适格主体不违背强制性法律法规订立、不订立合同的自由。（2）选择相对人的自由。合同法允许当事人自由选择缔约伙伴，任何当事人都有权选择对方当事人，任何单位和个人非依法不得强迫他人与自己订立合同。（3）合同内容自由。合同当事人可以对合同的内容进行自由的协商，根据双方的合意来确定合同的内容。虽然合同法第12条规定了合同一般应包括的条款，但由于该条使用了“一般包括”的用语，所以这一条只是提示性和建议性的规定，其强调的是合同内容由当事人自行约定。（4）合同形式自由。合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”这一条赋予了当事人自由选择订立合同方式的权利。除法律法规对合同形式有特殊规定的以外，原则上由当事人自由选择合同形式。合同法体现了合同形式只具有证据效力的精神，不以合同形式确立合同的效力。（5）在合同成立的效力认定上减少了政府不必要的干预。原则上，根据当事人意思自治，合同基于双方的合意即成立：采取书面合同形式的，自双方当事人签字、盖章即成立；而采取其他形式的，双方当事人达成一致意思表示，合同即成立。合同法不仅删除了关于行政机关享有确认合同效力的权力的内容（当然，当然某些法律、法规规定的特殊合同需相关部门审查才生效），对行政机关监督检查合同的权力也作出了严格限制（第127条），以防止政府机关随意干涉合同当事人的合同自由。（6）解约自由。在履行合同的过程中，只要不违反法律，当事人可以通过协商来转移合同的权利义务、变更合同内容或者解除合同。如果当事人在缔约时约定了合同解除权，在合同生效后又出现了解除条件，则享有解除权的一方可通过行使约定解除权而解除合同（第93条）。（7）违约补救方式的自由。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定充分尊重了非违约方在对方违约后所享有的选择补救方式的自由。此外，在违约金的约定上也充分尊重当事人的意思自治。当约定违约金与法定违约金不符时，只要约定数额不是过高或过低，就应认为约定违约金有效。（8）解决争议的自由。根据合同法第八章的规定，当事人不仅可以选择解决争议的方式，如协商、调解、仲裁或诉讼等，而且在涉外合同中当事人可以选择具体适用的法律。三、对合同意思自治的限制意思自治并非“自由泛滥”，而是要受到法律、法规以及当事人在先行为的限制，所谓的意思自治，应当是在“法律框架之内”的自治。合同领域中的意思自治也是如此。具体而言，我国法律、法规对合同意思自治进行了如下限制：（一）合同法上守法原则对意思自治原则的限制具体而言，守法原则对合同自由的限制包括：（1）承认和赋予政府有关部门在职权范围内依法对重大经济合同进行管理。合同法第127条对政府部门的合同管理权进行了明确界定。政府对涉及国家利益或社会公共利益的合同，有权监督处理。（2）对合同自由的全过程进行国家进行适度干预。强制当事人订立某些种类的合同，限制和剥夺当事人决定是否订立合同和选择合同对象的自由。如合同法第38、273、289条的规定，或强制当事人订立合同，或提供合同订立的法定条件，或规定承诺义务。强制规定合同内容。在合同法分则中，第177、197、213、238、274、275、324条分别规定了供用电、水、气、热力合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术合同等典型合同的法定条款，对具体规定合同当事人权利义务的合同条款加以法定化。强制规定合同形式。合同法明文规定了借款合同（自然人之间借款合同另有约定的除外），建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同应当采用书面形式，以减少甚至防止合同纠纷。（二）格式合同的限制格式合同，是指格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款，合同法第39至41条对格式合同作了具体明确的规定。在签订格式合同时，提供格式合同的相对的一方一般不能对格式合同要求修改，只能选择签与不签。（三）程序法的限制（1）合同法本身所作的程序性限制。如第54条要求，在符合法律规定的合同变更或撤销条件时，当事人应向法院或者仲裁机构主张变更权或撤销权；第73、74条规定，合同债权人的代位权或者撤销权应向法院主张。（2）限制合同自由的程序性规定，虽然并不对合同当事人之间的利益作出实际调整，但却确立了合同当事人在特定情形下的行为规则。当事人不依据程序性限制为一定行为，即不能发生预期的法律效果。四、实践中，如何运用“意思自治”来行使合同行为我们知道，意思自治是要受到法律的限制的，一旦意思自治超出了法律限制的范围，就有承担法律责任的风险。因此，在实践中，我们要学会如何运用“意思自治”。具体来说：（一）在行使合同行为，特别是签订合同之前，要充分考虑需承担的风险；（二）把握好“度”，不要超越法律的规定来行使你的“意思自治权”；（三）当他人侵犯你的意思自治权时，学会拒绝、学会用法律的武器来保护自己。例如：去商场买东西，被强买强卖；买了一件商品，被强行搭配要买另一件商品等等。行业法律报告系作者观点，不代表本站观点；行业法律报告也不是针对任何具体法律问题的律师意见或建议，若需针对具体的法律纠纷提供法律意见或建议，请咨询律师。自2008年1月1日中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合同法）施行以来，劳动者的维权意识不断提高，劳动争议案件层出不穷，各个企业也随之在逐步完善内部的人事管理制度。为了减少企业的用工成本，笔者认为有必要在如下几方面防范企业在用工中的风险。一、企业应制定一套完善的规章制度。企业的规章制度是规定企业和劳动者之间权利义务的管理规范。一套合法有效的规章制度可以在企业与劳动者出现劳动争议时，为企业提供重要保障。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定： “用人单位根据 劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。因此，符合该条规定的企业内部规章制度，会成为人民法院审理劳动争议案件的重要依据，从而为维护企业的合法权益起到重要作用。企业的规章制度的制定应主要注意以下两点：1.建立完善的加班管理制度加班的管理和控制是企业的权利。因此，企业应规定员工加班必须填写“加班申请表”，并经过管理部门的批准，这样可以有效杜绝任意加班、降低工作效率的现象。另外，加班费属于法律规定的工资，必须根据实际发生的加班时间按照相应的比例确定和支付，不能以其他形式统一或固定地发放。企业应避免常见的违法的加班费支付形式：（1）直接以相对固定的津贴或补贴等作为加班费；（2）以过节费作为加班费；（3）约定加班费“包干”；（4）以补休来替代法定节假日加班费的支付。2.建立完善的绩效考核制度或薪酬管理制度。企业在劳动合同中直接约定其有权单方调整劳动者工作岗位往往会被认定为无效条款。所以，企业除了根据协商一致原则与劳动者协商变更工作岗位等劳动合同内容外，应当更多地通过绩效考核制度，或薪酬管理制度强化其单方变更权。如可以建立一套具有操作性的绩效考核制度，制定出较为详细的岗位职责说明书等岗位考核指标，并结合绩效考核实施调岗，或者结合劳动合同（将考核标准、调岗标准及拟调整的岗位等内容明确写入劳动合同，作为合同的一部分）进行调岗。通过岗位制度的制订以及岗位制度与劳动合同相结合，从而可以将用人单位对员工进行调岗调薪调职由“合同变更”调整为“合同履行”。二、避免招用尚未办妥解除离职手续的劳动者。依据劳动合同法第九十一条的规定，企业在录用新员工前，应要求新员工必须提供其原任职单位出具的解除合同证明书，以避免因其与原单位未解除或终止劳动合同而给原单位造成损失，而导致用人单位承担连带赔偿责任。三、及时为劳动者缴纳社会保险费社会保险费的缴纳不仅涉及企业与劳动者之间的关系，而且其中的社会统筹部分涉及社会公共利益，同时社会保险缴费是强制性的义务，用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险费，不允许用人单位与劳动者自行协商是否缴交社会保险费及缴费的金额和比例来规避法律的明文规定。如用人单位与劳动者约定每月支付给劳动者的工资包括了社会保险费，公司不再为员工缴纳社会保险费，由员工自行缴纳，这种约定是无效的。在实务中，时常出现在企业未及时为劳动者办理缴交工伤保险费的情况下，劳动者发生工伤事故。在这种情况下，劳动者因工伤所应得到的赔偿（在劳动者被鉴定的伤残等级较高时，甚至是巨额赔偿）无法从工伤保险基金中支取，而应由企业自行承担。由此可见，及时为劳动者缴交社会保险费的重要性，其不仅惠及劳动者，而且也能在一定程度上为企业分担用工风险。四、商业秘密保密条款及竞业限制条款的约定随着社会主义市场经济的发展和人才流动的频繁，商业秘密的保护越来越受到企业的重视。企业在对接触、了解和掌握企业商业秘密的人员签订劳动合同时可以设定商业秘密保密条款和竞业限制条款，以达到保护企业核心秘密和经营利益的目的。这类人员一般包括公司的决策人员（包括董事、经理、股东及合伙人等）、文秘人员、财务人员、高级研究与技术开发人员、处于关键岗位的技术人员、档案保管人员、市场计划与营销人员、公关人员、以及曾经在上述岗位任职的在一定期限内的离退休人员。企业一般应从以下几个方面在劳动合同中与相关劳动者约定保守商业秘密条款：（1）对第三人（如原任职单位）合同义务条款；（2）保密义务明示条款；（3）企业商业秘密范围条款；（4）商业秘密的客观形式；（5）职务成果条款；（6）离职前保密信息载体的交还；（7）确定脱密期条款。对于竞业限制条款， 企业一般应从以下几方面在劳动合同中与相关劳动者约定：（1）应明确竞业限制的具体范围；（2）应明确竞业限制义务的适用人员；（3）应明确竞业限制的期限；（4）应明确补偿费的标准和支付时间；（5）应明确违反竞业限制义务的责任。综上所述，企业在人事管理中应防范于未然，着力从完善内部的规章制度、劳动合同的制定等方面来规范企业用工，以避免在用工过程中可能出现的风险，而风险的降低必然带来企业利润的增长。行业法律报告系作者观点，不代表本站观点；行业法律报告也不是针对任何具体法律问题的律师意见或建议，若需针对具体的法律纠纷提供法律意见或建议，请咨询律师。知识产权是从英文Intellectual Property翻译而来的，它是智力劳动者对其智力活动取得的创造性劳动成果（智力成果）依法享有的一种专有权利。知识产权是有别于传统财产权的一种无形财产权利，它不是单一的权利，而是一系列权利的统称。按照与贸易有关的知识产权协议的规定，知识产权包括：著作权与邻接权、商标权、专利权、工业品外观设计权、地理标志权、集成电路布图设计（拓扑图）权及未披露过的信息专有权。自我国加入WTO之后，知识产权的国际化保护趋势日益增强，知识产权所带来的经济效益日渐为国人所认识，也越来越成为企业的新的经济增长点，有时对企业的发展甚至会起到至关重要的作用。专利权作为知识产权的一种，其在企业经营过程中的重要性自然不言而喻。本文着眼于阐述如何对企业的专利权进行保护，以增强企业在市场经济中的竞争力。 所谓专利权，是指国家授予申请人在一段时间内禁止他人未经许可为生产经营目的实施其专利的权利。目前，我国专利法保护发明、实用新型、外观设计三种专利。专利法所保护的这三种专利各有其自身的特点，但对它们的保护方式具有一定程度的同一性，笔者认为企业应从如下几个方面保护自身的专利权。 首先，企业应依据专利法的相关规定，及时申请并取得专利权。专利权不能自动取得，国家对其实行申请在先的原则。企业必须履行专利法所规定的专利申请程序，以书面的形式向国务院专利行政部门提交必要的申请文件，经过法定的审批程序后，国务院专利行政部门对于符合条件的专利授予专利权。企业应特别重视专利权的申请。当企业在开发新产品或新技术时，如果预计到新产品或新技术将会给自己带来可观的经济效益，且该产品或技术又很容易遭受仿冒的话，就应当在该产品或依照该技术直接获得的产品生产之前进行专利的申请，而不要为了追求短期的市场效益先把产品投放市场，然后再去申请专利。新颖性是专利权取得的必备条件之一。因此，如果在产品投入市场后再去申请专利，就会因丧失新颖性而导致申请被国家专利行政部门审查后驳回；即使通过审查被授予了专利权，其他任何单位和个人都可以依据专利法第四十五条的规定申请该专利无效，导致该专利得不到有效保护。可见，企业只有及时申请专利权并获得授权后，才能有效地保护自己的专利权不受侵犯。 其次，企业应该在其内部建立专门的专利管理制度或机构，配备专业人员进行专利权的管理。我国专利法第四十二条规定，发明专利权的保护期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为十年，均自申请日起计算。企业在依法取得专利权后，在专利权保护期限内应依据专利法第四十三条及专利法实施细则第九十八条的规定，在专利权被授予的当年就要开始缴纳年费，以后的年费应当在上一年度期满前缴纳。专利权人未缴纳或者未缴足的，国务院专利行政部门应当通知专利权人自应当缴纳年费期满之日起6个月内补缴，同时缴纳滞纳金；滞纳金的金额按照每超过规定的缴费时间1个月，加收当年全额年费的5%计算；期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。因此，如果企业没有按规定缴纳年费，专利权将会在保护期届满前终止。另外，企业所设的专利管理机构还应负责专利的许可使用、专利权及专利申请权的转让及与专利权相关的委托开发合同等事宜，以切实在这些方面保护企业专利权，发挥专利权在企业经营中的作用。特别需要注意的是，企业作为委托方与他方签订委托开发合同时，应明确约定专利申请权及专利权归属于本企业，否则，在没有约定或约定不明的情况下，专利申请权及专利权应归属于受托方。由此可见，企业对于专利权进行专人管理的必要性。 再次，企业应注意避免因专利人才的流失而导致的对于本企业专利技术的侵害。现代企业的核心竞争力往往是由企业所拥有的人才所决定的，而涉密人才尤其是专利人才的流失直接关系到企业的生存和发展。随着知识经济时代的到来，掌握最有价值的知识资本的人才越来越成为现代企业提升竞争力、加快企业发展的宝贵资源。在人才流动日益频繁的今天，尤其是我国加入WTO后，人才争夺更加激烈的情况下，如何降低人才流失给企业带来的技术方面的损失，确实是企业管理者面临的一大难题。世界著名的英特尔公司曾经有过这样的教训。公司创业初期，其天才设计师费根设计的第一代微处理器8080获得成功，该产品给公司开创了巨大的市场。但意想不到的事情发生了，费根在关键时刻离开了公司，还带走了两名重要的技术人才，另起炉灶，重组了一个新公司，推出了比8080还要先进的新产品，夺走了英特尔公司的大部分市场。这个打击几乎使英特尔公司一败涂地，直至若干年后英特尔才重新崛起。这样的教训是惨痛的。专利的发明人和设计人往往是掌握企业核心技术的人员，这类人才的