论我国婚外同居财产性补偿协议的立法构建.doc

论我国婚外同居财产性补偿协议的立法构建写作提纲一、绪论婚外同居是对我国婚姻法所规定的一夫一妻制提出的严峻的挑战，破坏了他人的婚姻家庭，侵犯了我们正在进行的社会主义精神文明建设，所以应在思想上进行道德教育，在行为上受到法律的制约。二、本论（一）婚外同居财产性补偿协议的认识1、婚外同居财产性补偿协议的含义2、婚外同居财产性补偿协议性质及效力的认定（二）我国有关婚外同居财产性补偿协议的立法现状1、公法2、私法（三）婚外同居财产性补偿协议的立法完善建议1、对“婚外同居的财产性补偿协议”的法律含义要作出明确的界定2、在婚姻法中建立夫妻非常财产制3、构建婚内侵权赔偿责任机制4、明确规定“第三者”侵害配偶权之民事责任三、结论我们不能用道德评判代替法律思考，婚外同居是违反性道德的可并不是所有与婚外同居有关的行为都必须否决，合法婚姻中无过错方的合法权益应受到法律的保护，“第三者”的正当权益理应也得到法律的保护，理性地对待及分析婚外同居财产性补偿协议。“第三者”财产转移的起因也许是不道德的，但是只要其符合的法律规定，经过正当的法律程序，权利的转移符合于法律规则，法律就应该对这样的权利进行保护。论我国婚外同居财产性补偿协议的立法构建XXX 【内容摘要】随着经济的发展，社会的逐渐开放，妇女地位的提高，家庭中出现的种种问题摆在我们的面前，特别是婚外同居的问题，由此原因导致的婚姻破裂案件越来越多。婚外同居违背了我国婚姻法中的一夫一妻制和夫妻间的忠诚义务且有违公序良俗,侵犯了合法婚姻关系中无过错一方的合法权益，破坏了婚姻家庭的和睦，是为人们所深恶痛绝的丑恶现象，同时由婚外同居行为产生的婚外同居财产性补偿协议更是侵犯了合法婚姻关系中无过错方的财产性权利。为杜绝这一丑恶现象,保护婚姻关系中无过错方的财产性权利，应从道德和法律上加以调整。笔者将对婚外同居财产性补偿协议的性质、效力和有关立法进行探讨，以保护合法婚姻，平衡各方利益主体的利益。 【关键词】婚外同居 第三者 财产性补偿协议 合法婚姻 立法 随着经济的发展，社会的逐渐开放，妇女地位的提高，家庭中出现的种种问题摆在我们的面前，婚外同居致使婚姻破裂的案件越来越多，而由此产生的直接或间接的刑事案件也在逐渐增长，婚外同居已经悄然的成为了破坏家庭和睦、社会稳定的一大重要隐患。于是，首先出现在道德领域中的变化已经触碰到了法律制度中的权利。婚姻关系外的第三者侵权也早已不是道德力量所能遏止的现象，特别是一些财产性的问题，成为婚姻关系中当事人和第三者争夺的焦点。本文将对婚外同居财产性补偿协议的性质、效力和有关立法进行探讨。一、 婚外同居财产性补偿协议的认识（一）婚外同居财产性补偿协议的含义1婚外同居婚外同居关系通常有三种情形：一是单身者不知对方已婚身份而与之同居；二是双方都是已婚者，且明知对方已婚而与之同居；三是单身一方明知对方已婚而与之同居。2婚外同居财产性补偿协议婚外同居财产性补偿协议是指有配偶的一方当事人与婚姻关系之外的第三者同居，为了对有同居关系的第三者作出补偿而双方书面或者口头约定了与财产有关的协议。婚外同居补偿协议可以按照同居程度的不同分为两种：1、重婚型的婚外同居财产性补偿协议。即有配偶的一方当事人再行结婚而导致婚姻无效的婚外同居财产性补偿协议。2、有配偶者与他人同居型的婚外同居财产性补偿协议。这是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，即姘居而签订的婚外同居财产性补偿协议。（二）婚外同居财产性补偿协议性质及效力的认定婚外同居行为本身是不道德的行为，也违背婚姻法所规定的一夫一妻制原则和夫妻间的忠诚义务且有违公序良俗，因婚外同居行为往往涉及到婚内和婚外的权益冲突，对于婚外同居财产性补偿协议的性质和效力的认定还存在异议，如何判断这类协议才合乎法律和社会道德的基本价值呢？有的学者认为婚外同居财产性补偿协议实质是民法上的契约，属于民事法律行为，应当认定该协议是有效。其理由是婚姻一方当事人有自由处分个人财产的权利，公民有自由订立各种协议的自由，只要是意思表示是真实的，符合我国民法通则第4条的规定：民事活动应当遵循自愿的原则，就必须受到法律保护，这是私法自治的要求。所谓私法自治，指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。意思表示真实，就是说作出这个行为时是出于自己完全的自愿，没有受到他人的欺诈、胁迫等。民法遵从意思自治的基本原则并不干涉，该婚外同居财产性补偿协议是双方自愿且意思表示真实的情况下签订的，也没有违法法律的禁止性规定或者出现无效的情况。既然已经签订了补偿协议，那么就应该遵守，这也是一种诚信的要求。而且，从实际情况，婚外同居中确实也有可能存在伤害行为，比如说导致女方怀孕流产、家务承担、照顾孩子等等，伴随损失的发生。我国民法通则第55条规定了民事法律行为合法有效的实质要件，1、行为人具有相应的民事行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或者社会公共利益。而婚外同居财产性补偿协议只要符合了民事法律行为合法有效的实质要件，就应认定婚外同居财产性补偿协议是有效的。这种观点强调婚外同居行为违法，但不必然导致婚外同居当事人处分财产的行为无效；他强调婚外同居与财产补偿是两个不同的民事行为，各具独立性，婚外同居当事人之间的其他民事法律行为，与其他人的民事法律行为一样，均应受到法律的同等保护。但也有些学者提出该婚外同居财产性补偿协议违反了民法上公序良俗基本原则，依民法理论,任何民事行为不得违反民法公序良俗原则。所谓公序良俗原则是指民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。公序良俗原则在现代民法上占有极重要的地位，具有修正和限制私法自治原则的功能。民法通则第7条：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。民法通则第58条：民事行为违反社会公共利益的无效。此所谓违反社会公共利益，与违反公序良俗同义。性道德为善良风俗之基本内容。依公序良俗原则确认这类行为无效，对于维系社会起码的道德秩序，至关重要。对“婚外同居人”的补偿，均属违反性道德，该行为理应被认定无效。所以，不受法律保护。法律不可能解决所有的婚姻关系中的第三者问题，甚至在很多情况下只是起到权利确认和行为指引的作用。笔者认为，在处理婚外同居的财产性补偿协议不能单从一方面分析和考虑，不应一概定为有效或者无效，应结合多方面进行考量并由承办法官综合分析，发挥其自由裁量的权利。1应对婚外同居当事人进行认定，主要是对“第三者” 主观心态判定协议之效力有的学者指出，“第三者”是指以自己的行为介入合法婚姻关系，致使合法婚姻关系破裂的人。从“第三者”的主观心态上进行分析，我们可将“第三者”分为有过错“第三者”和无过错的“第三者” 两种。 有过错的“第三者”又可分为善意“第三者”和恶意“第三者”，而无过错的“第三者”即为受害“第三者”。将恶意“第三者”归纳为明知对方有配偶，而与其发生不正当的男女性关系，从而故意导致他人夫妻感情破裂，希望与之成为合法配偶的行为。善意“第三者”指知道或应当知道对方有配偶，仍与其发生不正当男女关系，导致合法婚姻关系破裂，但不具有恶意破坏他人合法婚姻关系并希望成为其合法配偶主观意识的人，虽不具有成为其合法配偶的主观意识，但明知对方有配偶仍与其发生男女关系，漠视婚姻法对配偶权的保护，在主观上是一种过错。受害“第三者”指其本人根本不知道他人为合法婚姻当事人，而与其发生男女关系，从而导致婚姻关系破裂的人。如将第三者仅界定为恶意第三者，笔者认为这种界定过于狭小，不利于保护受害人的利益。因此，“第三者”不仅包括恶意“第三者”而且也包括所谓的善意“第三者”和受害“第三者”。合法的婚姻关系受法律的保护，其他任何作为婚姻关系之外的“第三者”对此均负有不作为的义务，作为恶意“第三者”其主观上有侵害合法婚姻中无过错方之意，故意破坏婚姻的一夫一妻制原则，尽管其与有配偶的一方当事人所签订的协议是建立在双方自愿的基础上并且意思表示真实，但只考虑到了当事人的意思自治，没有考虑签订该协议的双方当事人侵害了合法婚姻中无过错方的合法权益。婚外同居中有配偶的一方当事人和恶意“第三者”在主观上都认识到对合法婚姻中无过错方的侵害，恶意“第三者”更是有剥夺合法婚姻中无过错方的权利之嫌。既然恶意“第三者”明知同居的当事人有配偶，而且还想取而代之，故其就无伤害与补偿可言。如果认定有配偶的一方当事人与恶意“第三者”签订的财产性补偿协议有效，无疑会侵害合法婚姻中无过错方的权利，也是纵容“第三者”的婚外同居行为。善意“第三者”主观上有过错，故与其签订的财产性补偿协议也应认定为无效的，但考虑到善意“第三者”的社会危害性较小，有时身心确实是受到了巨大的伤害。因此，对身心受到重大伤害善意“第三者”，法官可以酌情予以支持，这样方显法律的公平与正义。受害“第三者” 是受骗与有配偶者同居，且一直并不知同居者有配偶，其主观上没有过错。婚外同居中有配偶的一方当事人因其欺骗的行为已经构成了对受害“第三者”的伤害，受害“第三者”有权要求有配偶者补偿，对于这类的财产性补偿协议法院可以支持。2应当适当考虑补偿财产的性质及价值而区别判定协议之效力众所周知, 婚后实行夫妻共同财产制是中国人的传统, 至今也是占据主流的婚姻财产制度。从性质上讲,这种共同财产制属于不分份额的共同共有，在此情形下, 认可一方配偶对婚外同居补偿的有效, 就意味着认可对另一方配偶共同财产权的侵犯。如果有配偶的一方当事人将其夫妻共同财产作为给予“第三者” 的补偿，侵犯了合法婚姻中无过错方的合法权益，且该协议因为有配偶的一方当事人对共有财产无单独处分的权利欠缺法律生效要件，故应以无效为宜。有配偶的一方当事人对其个人财产的处分，原则上可以生效。个人特有财产属于配偶个人所有，与另一方配偶不形成共有关系，单纯从财产性质看，这种做法似可以被允许。因为财产所有权人对属于其个人所有的财产享有处分权。然而，如果补偿的财产价值过大或者补偿财产价值明显超出了一般人接受能力的，应当酌情认定超出部分无效。一方面，婚外同居者获得的财产价值过大，对合法婚姻中无过错方、对社会可能产生错误的价值引导；另一方面，有配偶的一方当事人的个人财产是其履行婚姻家庭生活中扶养义务或其他债务的偿还能力担保，其将个人财产大部分或者统统补偿给婚外同居者，无疑损害了合法婚姻中无过错方、家庭成员甚至是债权人的利益，且不具有正当性。 同时，必须注意到，假设有配偶的一方当事人以其个人特有财产向婚外同居者支付补偿这种观点被接受，将会引出以下三个问题：(1)如果个人特有财产被允许用于支付婚外同居者的费用或代价，会造成法律逻辑混乱。夫妻共同财产不得用于婚外同居第三者，夫妻个人特有财产则被允许用于婚外同居第三者，这明显违反婚姻法“禁止有配偶者与他人同居”的立法价值取向。(2)有配偶的一方当事人将个人财产大部分甚至全部约定给婚外同居者作补偿，势必导致相关利益主体之间利益的不平衡，故并不可行。此疑问的产生，源于有配偶的一方当事人有婚姻配偶、有家庭，对于夫妻而言，相互扶养是夫妻法定义务。如果一方将自己的个人财产全部或者大部分补偿给了婚外同居者，他（她）本人没有能力养活自己时，其配偶依法就得履行法定扶养义务。如此情形，对于合法婚姻中无过错方当然是不公允的。但是，如果婚姻仍然存续，合法婚姻中无过错方能够对这方配偶的扶养需求视而不见吗？ 3适当的时候引用公序良俗以作为考量原则婚外同居当事人的行为在一般情形下并不直接违反法律强制性规定，故对其是否有效的判断，有赖于引用公序良俗原则。根据我国民法通则第7条规定，“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益”，这就是我国民法的公序良俗原则。公序良俗反映了国家、社会、民族的基本价值观和利益要求，是社会大多数人的一般道德标准。是否违反公序良俗，就是看是否在社会大众可以容忍的范围内。如果当事人的行为是社会大多数人不能忍受的，例如通过不法行为谋得不当利益，则应归于违反公序良俗；反之，行为无损公众的感情和道德感的，则可以承认其效力。 在司法实践中综上所述，笔者认为婚外同居行为与签订婚外同居财产性补偿协议是两个独立的行为，婚外同居违反婚姻法禁止性规定，当属无效，当事人应当依法承担相应的法律责任；但基于婚外同居而产生的财产补偿，并非无一例外地均违反法律规定，不宜一概认定有效或者无效。判定婚外同居财产性补偿协议效力时，应当具体关注当事人的主观心态、涉及财产的性质和价值大小以及公序良俗为主要考量等因素二、 我国有关婚外同居财产性补偿协议的立法现状婚外同居财产性补偿协议作为民法上的一种契约，更多的取决于当事人的意思自治，只要符合法律规定的协议生效要件，并且没有发生协议无效、可撤销或者效力待定等情况，同时不能违反法律强制性的规定及有违社会公共利益的，一般不会过多的干涉，法律只起引导和确认的作用。我国现在的法律没有对婚外同居财产性补偿协议作出直接的规定，往往是通过综合和间接的法律运用，才能认定婚外同居财产性补偿协议的效力。（一）公法在我国公法很少去干预公民之间的个人纠纷或者规定相应的解决办法，一般都以社会为基础，触及到社会或者集体利益的层面。我国宪法第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。宪法作为我国的根本大法，其规定的是最基本的权利和义务，法院不能直接引用宪法的规定作出相关判决。我国刑法第258条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处2 年以下有期徒刑或者拘役。”这项规定对重婚型的婚外同居作了严厉的打击，但仅限于对婚外同居行为有配偶的一方当事人的惩罚制度。可以在公法领域说很难找出相关的法条作为判定婚外同居财产性补偿协议是否有效的依据。（二）私法公民之间的纠纷更多的依赖于私法的救济。我国民法通则、贯彻执行民法通则若干问题的意见和合同法的规定主要是从总体上进行把握，当事人签订的协议必须满足法律最基本的要求，符合法律的价值取向和社会的公共利益。婚外同居财产性补偿协议首先要达到民法上的实质要件才能进一步探讨。我国侵权责任法第6条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担责任；第27条规定：损害是应受害人故意造成的，行为人不承担责任。这两条规定可以间接的认为如果签订的婚外同居财产性补偿协议当事人主观上都有过错，过失相抵，那么婚外同居当事人签订的协议就不是补偿协议，可以看做是有配偶的一方当事人对婚外同居者的赠与；如果婚外同居的第三者为受害“第三者”，那么受害“第三者”可以要求有配偶的一方当事人承担补偿责任。具体的理解和判断必须依靠当事人和法官的法律思想。认定婚外同居财产性补偿协议的效力主要是根据我国现行的婚姻法及其相关的司法解释。最新的最高法院就婚姻法司法解释（三）征求意见第二条对此做了特别规定：有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，法院应当受理并根据具体情况作出处理。这表明为了摆脱“第三者”而达成的婚外同居财产性补偿协议是无效的。这样规定，无疑让法律更明朗化、透明化但同时也缩小的法官的自由裁量权，能否有效地保护婚姻关系合法当事人的权利和遏制婚外同居的不正之风还是有待考证的。这种补偿协议是不是一概规定为无效呢，笔者在上述中已阐述过。该解释只是征求意见，解释（三）中有关婚外同居的财产性补偿协议的效力还需进一步完善。我国婚姻法第2条规定：我国“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”。同时，婚姻法第3条第2款进一步规定，“禁止有配偶者与他人同居”。这两条的规定是原则性的规定，是对婚外同居的行为的否定，但并未涉及由此行为所签订的婚外同居者约定的财产性补偿的问题。婚姻法第4条规定：“夫妻应当互相忠诚、互相尊重。”这仅是原则性地规定了夫妻忠实的义务，并没有规定夫妻一方违反此项义务所应当承担的责任，更没有规定夫妻一方违法忠诚的义务而与婚外同居者约定的财产性补偿的问题。最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的司法解释（一）第3条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这一规定事实上限制了婚姻关系存续期间的无过错配偶方向违反夫妻忠实义务的配偶方主张侵权损害赔偿和婚外同居财产性协议无效的权利。婚姻法第17条规定：夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。第19条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）第17条规定：婚姻法第17条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。也就是说，在婚姻存续期间，夫妻任何一方通过合法途径获得的财产，包括劳动所得、受赠、继承等，都是夫妻共同财产但有约定的除外。对财产的重要处理应经双方协商一致，否则会因侵犯共有人的合法权益而招致行为的无效。婚外同居财产性补偿协议中的补偿财产很显然不属于日常生活的需要，那么是不是对财产的不重要处理呢？既然夫妻对共同所有的财产有平等的处理权，是不是就可以认为对财产的不重要处理也应经双方协商一致，否则这种处理行为就是无效的呢? 另外，如果夫妻之间实行财产分别制，那么有配偶的一方当事人与“第三者”的财产就是处理个人财产的行为，这个行为是否有效?对于种种问题法律都没有明确地作出规定，而我们也只能间接地通过上述的法条规定认定婚外同居的财产性补偿协议的效力，但毫无法律直接的依据。我国法律没有直接的规定婚外同居财产性补偿协议的如何认定，且未确立婚姻关系中婚外同居的财产制度，立法上的空白无法解决生活中的实际问题，导致各地法院对婚外同居财产性补偿的认定有不同看法。三、 婚外同居财产性补偿协议的立法完善建议法律是在当事人的合法权益受到不法侵害时的一种救济方式，法律的空白，直接影响到我国的社会秩序和家庭的稳定，婚外同居行为往往涉及到多方面复杂的问题，特别是婚内和婚外的权益冲突，对于婚外同居财产性协议法律理应发挥其指引作用予以正面的积极的引导，所以笔者认为要进行相关的立法，从立法方面使婚外同居行为产生的问题能够得到有效地解决，同时平衡由婚外同居产生各种利益冲突，让司法实践更具操作性。以下几点是笔者的建议，仅做参考：（一）对“婚外同居的财产性补偿协议”的法律含义要作出明确的界定立法或司法解释应该对何为“婚外同居的财产性补偿协议”作出明确的界定，这是把不可诉条款具体运用到现实生活中的一个重要前提。（二）在婚姻法中建立夫妻非常财产制非常财产制是指在特殊情况下，当出现法定事由时，依据法律之规定或经夫妻一方的申请由法院宣告，撤销原以法定或约定设立的通常财产制，改设为分别财产制。其实质是在婚姻生活发生特殊情形时，通过法院将夫妻财产强行分离。当配偶与婚外同居的第三者签订婚外同居财产性补偿协议，通常构成适用非常财产制的理由。这样合法婚姻关系中无过错通过分割共同财产，保护了自己的权益。（三）构建婚内侵权赔偿责任机制笔者认为，法律救济不应以离婚为前提，这样不利于保护合法婚姻中无过错方的权益。婚姻法规定了夫妻应当相互忠实，有义务就有责任，也就确立了夫妻之间的忠实请求权这一配偶身份权。该身份权是一种绝对权，任何人都负有不得侵犯的义务。而婚外同居的行为违反了夫妻间应当忠实的义务，由婚外同居的过错方承担损害赔偿责任在法理上是有充分依据的。允许婚内赔偿，对于解决婚外同居及婚外同居相关问题更具可操作性和实用性。（四）明确规定“第三者”侵害配偶权之民事责任我国婚姻法仅以“夫妻应当相互忠实相互尊重”原则性条款做了相关规定，显得笼统而不具操作性，尤其对无视他人合法婚姻，无视一夫一妻国家政策，以满足单纯个人化的感情，以欲望为目的有过错“第三者”更缺乏制裁措施，这对合法婚姻关系中无过错方是极不公平的。一旦法律明确规定“第三者”侵害配偶权之