论行政诉讼调解制度之构建.doc

论行政诉讼调解制度之构建摘要：目前，我国正处于急速的社会转型时期，各种潜在的现实问题层出不穷。中国行政诉讼制度正在进行深刻的变革，长此以来我国行政诉讼法规定了行政案件的审理不适用调解，但是司法实践中却普遍存在着以协调、撤诉等方式变相的调解现象结案屡见不鲜，导致立法与司法现实之间出现了严重的冲突和分歧。然而，随着政府职能的转变和行政法制现代化的逐步深化，行政诉讼调解制度的确立已经具备了现实的环境条件，本文通过从构建行政诉讼调解制度的理论为出发点，结合司法实践对我国行政诉讼调解制度建立现状、以及构建调解制度的的可能性与必要性及域外的经验进行相应的分析和探索，并提出构建多元化行政纠纷解决机制的建议，使之我国行政调解制度趋于完善。关键词：行政调解 必要性 构建 完善随着时代进步、法治形势的发展和人民群众对司法救济的期待率过高，法治深入人心，人们在遇到纠纷时较多的寻求司法救济。而在社会转型加速、社会矛盾凸显的新形势下，行政争议案件数量逐渐增多，情况也越来越复杂，行政案件中一方面反映了转型时期多种诉求的并存导致社会矛盾混杂一体的现象较多，另一方面我国的司法资源的有限性和现行司法权威的缺失性，以及现行矛盾纠纷解决机制的单一性，都阻碍着法制的进程和发展。行政诉讼制度在很多方面已经很难满足审判实践的需要，而完善多样化的行政争议纠纷解决机制已成为现如今亟待解决的问题，积极探索和完善行政诉讼处理新机制，对于妥善处理行政争议，增进当事人与行政机关之间的理解和信任，维护社会的和谐稳定，具有重要意义。从我国旧行政法诉讼法第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。这一法律条文与现实的社会变革转型时期的多样化的矛盾解决方式需要背道而驰，阻碍了经济的发展,导致行政案件久拖不决，使法院判决陷入案结事不了的尴尬局面，当事人往往不服判决，不断上诉、上访寻求各种不正当的救济途径直至案件了结，冗长的时间耗时耗力，不仅损害了行政相对人的合法权益，还使得官民的矛盾更加激化，更损害了政府在民众心目中的形象。因此,我国目前迫切需要建立灵活、多元化的行政纠纷解决机制，以提高行政诉讼效率,节约司法资源，从而更好的化解矛盾保护当事人的合法权益，增强民众对政府的信任度。 在行政审判实践中,为了避免行政诉讼带来的繁杂冗长的程序，司法机关往往会潜意识的运用和解的方式结案，这也为行政诉讼调解的制度出现行政审判实践中创造了现实的环境条件。由于立法的滞后性导致这一纠纷解决机制尚未纳入法律框架当中，为行政审判带来一定的阻碍。直至2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议表决通过了关于修改中华人民共和国行政诉讼法的决定。新行政诉讼法将在2015年5月1日起开始实施，这是行政诉讼法实施24年来的首次修改，使我国“民告官”的基本法律迎来的新的时代变革。新行政诉讼法第60条规定人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。明确规定了行政调解的适用范围及其效力，使得行政诉讼调解制度进入了有法有据的时代。当然，完善行政调解法律制度符合依法治国治国方针，行政主体可以依法办事运用法治思维和法治方式化解社会矛盾，提高诉讼效率，保护当事人的合法权益，实现审判的效率和公平。一、 中国行政诉讼调解机制的实际运行现状行政诉讼调解是指行政诉讼中在人民法院的主持下，在法律规定的权利和法律关系的范围内，使行政争议双方通过资源的协商、互相的谅解达成协议的纠纷解决机制。（一）行政诉讼调解制度法律规定与实践之间的冲突比较以及存在的正当性目前从传统的行政诉讼法制观念上看，首先，我国立法中规定行政诉讼不适用于调解，但是通过调解解决行政争议的现象在我国行政诉讼司法实践中却屡见不鲜，这使行政调解制度没有法律的依据亏空现象，在实践中缺乏统一的原则、程序和救济制度，在整个法律制度上都有很大的随意性和不规范性，至此充斥着法律的尊严和权威，对维护行政相对人的合法权益，还是监督行政机关依法行政均是不利的。在现实的实践中有些学者对行政调解制度持否定的意见，首先主要是因其行政机关所行使的是国家的权力，常常会涉及到公共利益,如果把法律授予给行政机关的权力与行政相对人的权利作交易，一旦行政机关滥用自己的行政权力那必然意味着国家的利益和社会的利益被出卖，致使公权力遭受挑衅，损害到公共的利益；其次,于2008年1月31日最高人民法院颁布的关于行政诉讼撤诉若干问题的规定上看从行政诉讼实践的过程中来看，由于行政权力和公民的权利日益呈现出协商和合作的趋势，各地的法院经常以“行政协调”掩饰“行政诉讼调解”的方式解决争议，导致行政诉讼案件在这几年中撤诉率居高不下，从而影响到司法的公正性，使司法权威失信于民。第三，不能适用调解制度的原因在于行政主体双方在法律上的地位不平等，处于强势地位的行政机关可能会用威胁、恐吓等手段迫使行政相对人无限度的让步，导致行政相对人的合法权益得不到有效地保护，违背了当时立法时的法制观念，破坏了依法治国和谐社会的构建。法律对行政诉讼调解制度的禁止是导致行政诉讼难以真正解决矛盾的重要原因。在现代行政法制实践中，行政权力与公民权利日益呈现出协商和合作的趋势，同时也催生了行政调解制度的产生。近年来，在中国构建和谐社会和强调司法能动性的时代背景下，复杂多变的行政案件层出不穷，诸如征地，拆迁、劳保、环保等案件往往涉及到多方利益的交涉，在目前行政诉讼不适用调解的法律规定下，单纯地运用审判的方式来化解纠纷是很难权衡各方的利益以致达到双方问题的了结，会出现“案结事不了”的现象，从而在现实的实践中出现一种趋于调解方式的手段促成行政的权力与公民的权利达成协商与合作，例如“协商、和解、庭外做工作”等方式。导致这种行政的调解具有很大的不确定性，致使法官的司法权力膨胀造成权力异化，大量的行政案件在非自愿的情况下强制的协调，甚至可能导致加剧行政争议和矛盾，侵犯了行政相对人的合法权益，使法治失信于民。这在客观上放映了在我国行政诉讼法中植入调解制度的相关法律规范的重要性所在。 （二）对于域外行政调解制度的经验借鉴目前，虽然在我国的行政诉讼法中没有规定相关的行政诉讼调解制度，新的行政诉讼法尚未颁布，但是在西方国家中，调解则作为一种有效的替代纠纷解决机制，获得了理论界的广泛认同，并被普遍适用取得了初步的经验，譬如在大陆法系和英美法系国家的行政诉讼中，除极少数的国家，如奥地利、意大利等禁止行政诉讼调解，大多数国家和地区在不同程度上都存在调解与和解机制。由于各个国家的国情和实际情况不同，所采用的手段方式以及调解组织形式也有差异，对此对域外行政诉讼调解制度加以考察分析，对于解决我国行政诉讼领域存在的适用调解现实问题具有重要的借鉴意义。我们应该结合我国国情和法律实践状况，通过对这些国家地区的相关行政调解制度比较介绍，来完善我国的行政调解制度。1、众所周知，诉讼爆炸式的今天，美国不得不寻求一种新的纠纷解决机制来解决诉讼案件堆积如山的现象，缓解法院力不从心的状况，因而替代性纠纷解决机制就在这个背景下应运而生。美国通过ADR来解决行政纠纷，而行政调解制度作为ADR替代性纠纷解决机制的一种，是在行政官员主持下的调解诉讼外不经过判决解决纠纷的方式。美国先后通过了行政争议解决法、替代性纠纷解决法等法律来指导和确定行政调解，在长期的实践过程中，最终发现通过诉讼审判程序以判决形式结案的案件少之甚少。联邦司法中心在1996年对联邦法院作了一次调查，数据显示当时调解是美国法院所受理的案件最普遍的形式,对于美国司法杂志统计显示，联邦法院归档的诉讼案件90%都是通过调解、和解等替代性纠纷解决机制获得的解决，而不是通过传统的诉讼方式。据此可以看出，行政调解在美国作为一种行政手段来运用，其保障的目标和我国有较大的区别。2、日本的调解制度规定则比较零散，大多都分布在各个不同的部门法当中。日本是典型的公害纠纷处理机制的代表，它的公害纠纷处理制度主要解决的是公害受害的民事纠纷，指的是私人之间法律关系中产生的纠纷，一般不包括行政纠纷，在公害纠纷处理机构公调委的主持下，委员长及其委员独立的行使职权，采用斡旋、调解、仲裁、裁定等替代性纠纷解决机制灵活的处理行政争议。这与其他的国家和地区的行政调解制度有一定的差异，但是这种调解制度都是建立在双方当事人平等自愿合法的基础上，通过协调与和解来帮助当事人达成调解协议。3、我国台湾地区的行政和解制度，它是在借鉴大陆法系国家德国行政诉讼调解制度的基础上确立的行政和解制度。设立的专门的行政法院,并在行政诉讼法律中规定当事人的处分原则和反诉制度。根据我国台湾地区行政诉讼法219条的规定“当事人就诉讼标的具有处分权并不得违反公益者，行政法院不问行政程序如何，得随时实行和解，受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院之许可，得参加和解，行政法院在必要时，得通知第三人参加。”该条款对行政诉讼和解的实体条件以及第三人参与到行政诉讼和解的方式作出了明确的规定。可以说，台湾地区的行政调解制度，是大陆法系行政诉讼调解制度发展的最显著的代表。从域外的相关法律规定行政调解制度的实践效果上看，在行政诉讼中适当的引入调解制度，有利于保护公民的合法权益，及时有效地化解社会矛盾，更好的监督行政机关依法行政，实现依法治国的治国方略。我们应该立足于国情，分析域外的调解制度经验，将事实上的调解制度合法化从域外实践效果来看，并在实践中不断地规范和完善。二、 社会转型情形下对适用行政诉讼调解来解决社会矛盾的必要性（一）建立多途径解决行政纠纷符合当下法治发展的需要当下中国处于社会转型时期，社会矛盾复杂多变，要求政府在行使自己的职能时运用法律的思维和法治的方式解决行政争议，当争议发生时，代表正义与公平的法律解决途径仅仅是诉讼是往往不够的。我们知道，从法治理论建设和实践来说，诉讼制度的不断完善是法治的发展的重要趋势，但法治发展的途径并非仅以诉讼来实现，我们还应当对诉讼成本的效益和国家、社会长远的利益；对司法公平正义的追求等进行诸多问题的考虑。因此，法治的发展不能以诉讼结案率的高低来评估，而应当更加关注什么样的纠纷解决机制能够更好的化解矛盾解决纠纷。正如棚濑孝雄所说，“在历史存在过的任何社会中，恐怕审判既不是实现权力的唯一场所，也不一定是实现权利的最有效的方法。正因如此在非诉讼纠纷解决方式日益发展的当代社会中，从国内外行政调解制度上看，行政调解制度在各个国家中广泛存在，如上述所论的美国的ADR制度、日本的公害调解制度、台湾的行政和解制度等，我们也应该需要寻求诉讼外纠纷解决机制，建立替代性纠纷解决机制，符合当下要在行政诉讼法中建立行政调解制度的的现实需要。在法治社会中,使得正式的和非正式的社会调解机制同时并存，符合了我国法制发展的实际需要，有利于法治社会的全面建设和深层次的发展。建立行政诉讼调解制度在当今复杂多变异样的行政诉讼案件中能够及时有效地解决纠纷，在运用诉讼解决行政纠纷过程中，只有查明具体行政行为的在运用诉讼解决行政纠纷的程序中，只有查清具体行政行为证据确凿、适用法律、法规清楚，符合法定程序之后才能做出判决，而在实践中，对于这一要求很难做到，由于诉讼程序繁琐而又复杂，耗费了行政相对人的大量时间，有的时候案件一拖再拖以至于问题不能及时的解决，而调解制度，对于案件的事实经过并没有诉讼程序这么严格，只要双方当事人能够达成协议就成，这样就不仅能够节约司法资源，也能及时解决问题。符合法治的要求。（二）建立行政诉讼调解制度是提高司法效率的重要途径在节约司法资源提高诉讼效率的司法改革大背景下，一切法律活动都要考虑成本和效率的问题。在行政诉讼审判中，无论是被告行政机关还是原告相对人，通过司法审判解决行政纠纷的成本要远远高于通过调解方式所花费的成本，无论是哪一方的当事人，到头来都是“赢了官司输了钱”，案件不能得到及时的解决，这显然不符合经济效益的原则。对于处于被告方的行政机关来讲，他们根本不希望通过审判来解决行政争议，一则有损于行政机关的形象降低自己的信用度，二则通过司法审判既耗时又费力，很容易出现案结事不了的现象。而对原告方来讲，如果能够通过调解的方式解决争议化解矛盾达到自己心中的诉求，不需要浪费时间和财力，而能更好的解决问题，这也是行政相对人希望达到的效果。而作为受理案件的法院来讲，也希望双方通过调解的方式解决矛盾，在当事人平等自愿合法的基础上，法院可以简化环节，来提高诉讼效率，因此，行政诉讼调解制度的建立既能够更好的解决行政纠纷，又能降低了诉讼成本，还能节约司法资源，正可谓是一举多得。（三）建立行政调解制度是构建和谐社会实现公平正义的需要和谐社会要求必须妥善解决各种社会矛盾和纠纷，行政纠纷是国家行政机关因其行政行为而与公民发生的纠纷，是一种较为特殊的社会纠纷。行政机关拥有行政权力，有时会滥用自己的权力，不符合构建和谐社会的需要，破坏了法律的秩序。而行政审判在和谐社会建设的系统工程中居于重要地位，其在化解行政纠纷，保障行政相对人的合法权益等方面上发挥着重要的作用。在当今法制形式的需要中，构建行政调解制度，对实现社会主义和谐社会具有重要意义。而公平正义又是法律所追求的核心价值目标，由于法条的严谨性，生硬刻板的，甚至是缺少人情味的。而作为这种灵活的调解方式来处理案件解决纠纷大大赋予了法条更多灵活性和人情味，有利于公平正义的实现。三、行政诉讼法修改后确立调解制度的完善意见（一）行政诉讼调解应当遵循的原则在新行政诉讼法中第60条第二款规定调解应当遵循自愿、合法原则，不损害国家利益、社会利益和他人合法权益。1、 自愿原则。自愿原则是行政诉讼调解的基石。所谓的调解自愿原则，是指人民法院以调解的方式解决行政争议时，必须经过双方当事人的同意，在双方当事人心甘情愿的基础上进行调解。当事人的自愿包括实体和程序上的双重自愿，一言以蔽之，用调解的方式解决界分，应当出于双方当事人的资源或者是取得双方的统一，人民法院不能够强制进行调解。而经过调解所达成的协议，也要出于当事人双方的意愿，协议内容必须是当事人双方的真实意识而经过调解所达成的协议,也要出于当事人双方的意愿,协议的内容必表示，不讷讷个带有任何强制的成分。我国行政诉讼调解制度能否在实践中大道其设立初衷，很大程度上取决于调解是否能够真正贯彻自愿原则，这是因为在行政诉讼调解过程中由于双方当事人处于不平等的地位，行政机关相对于行政相对人明显处于又是地位，法院如果不能让真正保障当事人在自愿的情况下进行调解，调节的真正意义很难确保2、合法原则。所谓的合法原则是指调解要遵循法律规定，按照法律程序进行，调解协议内容不得违反法律、行政法规禁止性规定。行政权的根本目的就在于通过司法权制约行政权的方式，监督行政主体依法行政进而保护行政相对人的合法权益，如果若行政调解脱离法律所规定的，法院滥用司法权，不依法执政，这样很容易破坏司法公正性。3、有限原则。由于行政诉讼没有民事诉讼使用案件的范围广,在行政案件中，双方当事人不可能自由地、随意地调解。所谓的有限原则是指双方当事人必须在法定的范围内进行，在不违背法律的规定的前提下,不损害他人的合法权益的基础上进行调解。我国新行政诉讼法规定了调解的范围也仅限于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件。从法条规定中可以看出来这些范围都是行政机关具有处分权的案件，才可以运用调解的方式结案。因此法院进行调解的案件是有限的,这也给了以后行政调解制度适用更多案件留了一个很大的研究空间。（二）行政诉讼调解程序的启动在行政诉讼中，第一，调解程序的启动的方式。分别是双方当事人递交调解申请书的方式和人民法院提出调解建议的方式，即以当事人申请调解为主，法院建议启动调解为辅。一方面双方当事人均享有调解程序的启动权。具体来说，在双方自愿的基础上通过向人民法院递交书面形式的申请书来拉开行政调解的帷幕，但是又特殊的情况可以口头申请并由书记员记录案卷并说明理由。另一方面对于法院主动提出调解意见的方式，也必须经得双方当事人的同意。第二，启动的阶段。行政诉讼调解可适用于一审和二审程序，调解是贯穿由于整个诉讼过程中，只要在裁判未作出之前都可以启动。（三）行政诉讼调解的主体和参与者 由于行政诉讼本身具有的特殊性，对于行政诉讼调解主持者来说应该做严格的要求，即主持者必须在本质上要以解决纠纷和矛盾为出发点，还要避免主持者受到其他因素的干扰，这些因素一般来自于行政机关的强行压迫或者来自于主持者主动讨好行政机官对行政机关本身的惧怕。在实践中，为达到调解的公正性，行政诉讼中的调解应当由主审法官主持，并吸收律师或者人民调解员的加入，不得由一人单独调解，而应当组成合议庭进行调解。由于律师介入调解过程中不仅对法院的调解行为起到一种监督作用，并且制约了法院的司法权力的扩张，消除法院在诉讼调解过程中来自外界的部分压力和干扰，保证诉讼活动依法进行。如果没有律师和人民调解员的介入，法院和主持调节的法官很容易遭到来自外界的压力和干扰，这种干扰往往又很难拒绝。但是如果有律师的参与到调解程序，不仅一定程度上会阻却外界的压力和干扰，而且从根本上可以提升法院诉讼调解的能力和水平，而且使整个调解过程中程序比较规范结果比较公正。（四）行政诉讼调解的模式司法调解是一项极具中国特色的诉讼制度和审判权运用方式，也是经过长期的司法实践证明行之有效的一种纠纷解决途径。对于如何处理