毕业论文全套系列八 法学专业 论文正文 简谈胎儿权利的法律保护.doc

法学专业 本 科 生 毕 业 论 文题 目 简谈胎儿权利的法律保护 导师姓名 导师签字 专业技术职称 学生姓名 学院（部） 专业班级 法学 完成时间 目 录中文摘要及关键词2外文摘要及关键词3引言4一、我国胎儿权利保护的缺失及原因分析4（一）我国胎儿权利保护的缺失4（二）胎儿权利保护缺失原因分析5二、胎儿权利法律保护的必要性分析6（一）胎儿权利保护理论基础61、胎儿权利保护的起点胎儿是孕育中的生命体 62、胎儿权利保护的法理依据 7（二）胎儿权利法律保护的实践价值81、司法实践审判程序的迫切需要 82、社会和谐发展的客观要求 9三、世界范围内胎儿权利保护模式比较研究9（一）总括的保护主义模式分析9（二）个别保护主义模式分析10（三）绝对保护主义模式分析10四、我国胎儿权利法律保护的完善10（一）基础理论的创新建立符合我国国情的胎儿权利保护理论11（二）完善胎儿权利保护的立法制度12（三）健全胎儿权利保护司法体系14 结论15参考文献16【摘要】我国司法实践中已经发生过就胎儿期间遭受损害而出生后请求赔偿的案例，但由于立法缺失往往导致不同的判决结果，继而造成胎儿利益不同程度的损害。笔者有感于此，故通过对我国有关胎儿权利保护的缺失及原因的分析、胎儿权利保护的实践价值的阐述，提出以“人身权延伸保护说” 为胎儿权利保护理论基础、采取总括主义的保护模式以及完善胎儿权利保护的立法制度和健全胎儿权利保护司法体系的措施，继而希望推动我国关于胎儿权利保护立法的完善，促进全社会的发展。【关键词】 胎儿权利；法律保护；完善【Abstract】Judicial practice in China has been subjected to damage during the fetal and postnatal cases of requests for compensation However， due to inadequate legislation often leads to the result of a different verdict， then the interests of the fetus result in different degrees of damage Therefore on the protection of the rights of Chinas status of the fetus and the reasons for the lack of analysis in order to extend the protection of personal rights thatfor the theoretical basis for the protection of fetal rights， and to take the protected mode On the whole， as well as improve the protection of fetal rights legislation system and a sound judicial system to protect the rights of the fetus measures， and then hope to promote Chinas legislation on the protection of the rights of the fetus to improve and promote the development of society as a whole 【Key words】Fetal rights；Legal protection；Perfect引 言随着社会的发展，诸如交通肇事、医疗事故、环境污染等意外事件引起的江苏无锡的孕妇被撞导致早产案、江苏南通崇川区的“小石头”索赔案、天津高院审结的“脑瘫婴儿案”等等案件层出不穷的出现；同时，各种高新生命技术的应用以及人类胚胎研究与实验的急功近利，使得胚胎(包括胎儿)经常性地被当作医学技术的副产物或牺牲品出现，甚至沦为医疗资源、实验原料、商品，被人们随意操纵、支配；另外，我国现阶段对胎儿权利保护立法体系的不完善和司法实务界的胎儿权利侵害案件处理的急切需求的激烈矛盾，进一步促使司法实务界和社会其他各界的人士对给予胎儿人身利益保护的呼声越来越强烈。在这种情况下，研究这一选题无疑具有重要的理论和现实意义。一、我国胎儿权利保护的缺失及原因分析在人类文明之初, 法律就已经开始保护胎儿的权利， 最早可见罗马法中关于胎儿保护的相关规定和随后主要受其影响的西方国家如德国、瑞士等国的立法。然而时至今日，胎儿的立法保护，无论是其保护手段还是保护范围，都获得了不容忽视的进步，但同样勿庸讳言的是这种进步是非常有限的。(一)我国胎儿权利保护的缺失在现实中胎儿权利受到侵害而得不到保护的案件更是层出不穷，下面通过典型的黄卫案 最高人民法院应用研究所，人民法院案例选，人民法院出版社，1994年版，第7980页。和吴佩颖早产儿案 中央电视台：今日说法栏目，2003年9月。分析我国目前的胎儿权利保护的缺失：1992年10月27日晚10时左右，四川希旅游乐城公司（以下简称希旅公司）驾驶员胡永红驾驶本单位小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞伤，后叶文君经医治无效死亡。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。黄学琼、黄卫于1993年3月17日向四川省新津县人民法院提起诉讼，要求被告希旅公司赔偿原告经济损失共计29443.60元（其中黄卫生活费每月60元，16年共计11520元）中95%的份额。两审法院最后判决：希旅公司一次性赔偿黄学琼、黄卫经济损失23600元。 2001年7月27日在无锡，怀有6个多月身孕的裴红霞因被驾驶摩托车的钱明伟撞到肚子，被迫提前两个月早产了女儿吴佩颖。在出生医学证明书上，孩子的健康状况被评为差，体重只有2公斤。刚出生33天的小佩颖便和她的父母一纸诉状将钱明伟告上了法庭，要求法院依法判决被告索赔孩子的生命健康权伤害费、孩子父母亲的医药费、护理费及精神损失费，共计6万3千多元人民币。法院认定了碰撞与早产存在着因果关系。但法院认为，在碰撞发生时吴佩颖尚未出生，不具有法律上的“人”的身份。因此法院判决被告钱明伟赔偿裴红霞医药费等经济损失共计人民币5455元，驳回了婴儿吴佩颖的诉讼请求。 对于上述两个相似案例，不同法院做出截然不同审判结果，关键在于法官主观是否承认胎儿的民事权利，即胎儿是否具有法律意义上“人”的身份。在黄卫案中，法官承认胎儿的民事权利是黄卫胜诉的根本原因，显然这也是合乎民意和具有前瞻性的；然而，类似民法通则第9条规定，否认胎儿的民事地位继而拒绝保护胎儿权利，势必造成吴佩颖那样因没有得到“幸运神”的眷顾而以败诉告终的结果。不难看出我国现阶段关于胎儿权利保护基础理论的不健全、立法缺失和法律条文“真空”，在一定程度上不仅任意的扩大了法官的自由裁量权也间接的放纵了社会对胎儿损害现象的进一步蔓延。为了保护胎儿利益、保护人类完整生命过程，对健全胎儿权利保护理论体系、完善胎儿权利保护的司法体系迫在眉睫。（二）胎儿权利保护缺失的原因两个类似案件却是截然相反的诉讼结果看上去是那么的不可思议，然而在我国现有法律体制下却又是一种必然。分析其原因，笔者认为这是和我国民法的立法理论基础、现阶段我国特殊的民事立法体系以及我国的计划生育的政策是密不可分的。1、立法多参考前苏联模式，而苏联立法采取绝对主义，并不承认胎儿完全或部分拥有民事权利能力。1956年新中国完成的第一部民法典草案和1982年第三次起草完成的民法典草案主要参考的是1922年的苏俄民法典、1962年的苏联民事立法纲要、1964年的苏俄民法典和1978年修订的匈牙利民法典，而1987年1月1日起施行的民法通则主要就是在第三次民法典草案的基础上制定出来的，故而秉承了苏联的绝对保护主义。2、我国现行的民事法律体系忽略了胎儿权利保护。我国现阶段施行是以民法通则及合同法、担保法、婚姻法、继承法等单行法构成的特殊民事立法体系。其中胎儿权利保护的主要法理依据是1987年颁布的民法通则，该法制定当时还没有出现或者很少出现有关胎儿侵权案件，固然对此问题的立法研究关注不够。到目前为止，可查的最早的此类案件发生在1992年四川新津县。 陈国兵：“论胎儿利益民法保护的完善”，中华法律网（）。3、我国的计划生育国策，使胎儿权利保护丧失了基础。70年代我国逐步实行计划生育政策，开始有计划地控制人口出生。在当时如果立法对胎儿利益给予保护，处理得不好就会引起胎儿生命权与计划生育政策的冲突。另外胎儿生命权还涉及父母自愿堕胎是否构成犯罪的问题，在那个年代流产等同于杀人的说法显然是不能为人所接受的。因此，就当时而言，通过立法来保护未出生之胎儿的利益，其阻力之大是可想而知的。更何况限于当时医学技术条件，胎儿损害结果与加害行为的因果关系难以断定，所以即便有立法来保护胎儿利益，在司法中也难以达到理想之效果，甚至不免发生虚假之诉。二、胎儿权利法律保护的必要性分析胎儿是将来才能出生的人，各国民法均规定只有出生之后方可取得权利能力，即有资格享有权利、负担义务，而胎儿在未出生前受到侵害，民法对胎儿利益是否予以保护，保护的依据是什么，一直是民法理论界争论不休的问题。（一）胎儿权利保护的理论基础1、胎儿权利保护的起点胎儿是孕育中的生命体胎儿的法律涵义，是确定胎儿法律地位首先要解决的问题。我国法律没有明确规定胎儿的法律涵义，理论界的定义也不完全一样。笔者较赞同台湾法学家胡长清提出，“胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿” 胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社，1997年版，第60页。即胎儿是指出生这一法律事实发生之前尚未露出母体，并且处于孕育中的生命体，它是生命发育完整过程不可分割的阶段。另外，法律上所说的人是指具有自我意识的社会人，是权利能力的载体，而未出生胎儿仅仅具有生物学意义，而非法律的人； 余能斌主编：现代物权法专论，北京法律出版社，2002年版，第70页。但是胎儿作为人生命发育过程不可分割的部分，尽管不具有与社会的人一样的法律地位，但毕竟可以说是生物学意义上的人，应当具有比一般的生命物质更高的法律地位和社会的保护。因此，我们不能随意、主观得去处理胎儿权利损害案件，必须结合社会主义道德体系、立法精神、社会民众和司法诉讼的切实需求等众多因素综合得予以谨慎、客观的去解决。2、胎儿权利保护的法理依据对胎儿利益进行保护，已成为各国之共识。然而各国法理基础和依据的不同、立法精神的继承和发扬领域的差异，促使各国关于胎儿权利保护做出了不同的法律规定以及对胎儿权利受损问题的不同处理。但主要有以下三种理论：（1）以胎儿具有权利能力作为对其进行保护的理论基础。在此理论依据的支持下，形成三种立法模式：以活着出生为条件，承认胎儿具有权利能力，对其进行全面保护；以活着出生为条件，在若干特别事项上承认胎儿具有权利能力，给予有限的保护；不承认胎儿具有权利能力，不能作为民事主体予以保护。以权利能力作为胎儿保护的理论基础，符合传统立法模式，保持了法律体系内部的和谐，易于被人们所接受。但是，该学说也存在弊端：如果以活着出生为条件，承认胎儿有权利能力，对其全面保护，虽然形式上有利于胎儿，但是按照民法“有权利必有义务”的理论，有可能导致胎儿负担义务，从而对其不利；如果赋予胎儿民事权利能力，也就意味着胎儿为“人”，那么，堕胎就无异于杀人；以权利能力理论为基础来构筑胎儿利益保护的制度，还有其自身无法解决的矛盾：以胎儿活着出生为条件赋予其权利能力，如果因他人的侵权行为导致胎儿死亡的，反而因其始终未能取得权利能力而得不到任何救济。 汪渊智著：胎儿利益的民法保护，法律科学出版社，2003年版，第49页。（2）以胎儿具有生命法益对其进行保护的理论基础。其生命法益包含生命与健康两种法益。它认为健康法益是自然所赋予，强调生命法益先于法律存在，并认为当法律调整这些源于自然法所调整的关系时，应当受到自然效力的约束。 王泽鉴著：民法学说与判例研究（第四册），中国政法大学出版社，1998第1版，第262页。该学说在胎儿受到侵害时，没有从胎儿有无权利能力作为出发点考虑，而是从法益的角度论述，有可借鉴之处。但是，该学说对健康、生命法益从“自然”与“创造”的角度阐述，显得很抽象，不够严谨，也缺乏实体法上的理论支持。以此为判决理由，与法律的逻辑严密性不符。因此，该学说只是开辟了一种崭新的视角，若作为对胎儿人身利益保护的基础，还是远远不够的。（3）胎儿人身权延伸保护理论。该理论的基本要点是：第一，民事主体在其诞生前和消灭后，存在着与人身权利相区别的先期法益和延续法益。维护这些法益对于维护该主体的法律人格具有重要意义；第二、人身法益与人身权利互相衔接，统一构成民事主体完整的人身利益。在对人身利益进行保护时，缺乏任何一个环节的保护，就必然导致民事主体人身利益保护的残缺，也必然导致民事主体人格的损害；第三，民事主体人身利益的完整性和人身权利的系统性，决定了法律对民事主体人身保护必须以人身权利的保护为基础，向前延伸和向后延伸。只有全面保护民事主体的人身权利和人身法益，方能够维护其人格的完整性和统一性，建立社会统一的价值观、道德观、荣辱观，并且通过制裁侵害他人人身权利和法益的违法行为，维护整个社会利益。 杨立新著：人身权法论，北京人民法院出版社，2002年版，第303页。（二）胎儿权利法律保护的实践价值近年司法实践中，涉及胎儿权利的诉讼往往是胎儿权利受到侵害后，只能由胎儿父母提起损害赔偿的诉讼。同时，该类案件呈现出数量大、增长快、侵权事由集中以及审判口径不统一的特点。1、 司法实践审判程序的迫切需要由于我国立法中还没有统一的、直接的追究侵害胎儿利益行为人法律责任的条文规定，各地人民法院在审判此类案件时，往往援引与案情相关的法律条文进行判决，在一定程度上拥有“自由裁量权”，而法官作为该“自由裁量权”的行使者，其自身素质有高有低，对法律理念也各有各的理解，这就导致案情类似甚至相同的案件在各地的判决结果及判决理由存在较大差异，应该说对人民法院判决的公信力和权威性造成了一定的损害，更甚至可能出现胎儿权利侵害案件的诉讼程序的混乱局面。另外，胎儿权利受侵害如果仅以父母亲的名义请求保护则保护的周密程度必将大打折扣。根据1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁发的人体轻伤鉴定标准（试行）第42条的规定：损伤致孕妇流产的只能属于轻伤。因此，将胎儿利益与母体利益混为一谈既不利于对母体的保护，更不利于对胎儿本身的保护。2、社会和谐发展的客观要求随着现代经济的发展，社会对胎儿有影响的因素越来越多，如药物，孕妇疾患和心理因素，孕妇吸烟、酗酒、吸毒等不良嗜好，不洁性交，车祸，电脑、复印机等辐射，包括噪声在内的环境污染以及医疗机构失误等等，这些非“先天遗传性”的物理的、化学的、生物的以及其他因素导致胎儿出生后畸形、残障、先天性疾患（如某激素药可使胎儿出生后患先天性白内障，耳聋，高钙血症）等身体组织和机能的完整健康等人身利益受损的情形更是屡见不鲜。另一面，胎儿权利保护也是我国人权事业不断发展、宪法性人权保障不断完善的需要。近年来随着国际人权理论的迅速发展，法律对人权的重视也逐日提高。生命权、健康权等人格权利作为重要的人权组成部分越来越受到人们的关注。然而，人权领域的国际性和区域性人权文件关于胎儿权利保护规定多为比较零碎、婉转和模糊，因而并未形成胎儿权利保护在人权实现模式下的规范屏障和制度机制，胎儿的人权主体地位也并未得到国际最低标准意义上的认同，由此导致了胎儿权利保护的理论和实践上的双层混乱局面。三、世界范围内胎儿权利保护模式比较研究胎儿的民事主体地位问题，世界范围内共存在着三种不同的模式。分别是总括保护主义（概括保护主义）、个别保护主义（个别规定主义）和绝对保护主义。（一）总括的保护主义模式分析总括保护主义主张凡涉及到胎儿的利益问题时，均视其为已出生。代表国家和地区是瑞士及我国台湾地区。这并不在胎儿出生后为活体时才追认其出生前具有权利能力，而是把其具有权利能力的时间提前到尚未出生时，这也是总括保护主义与个别保护主义最根本的区别。此种模式的保护力度是最强的。总括主义实际上将胎儿视为普通自然人，是作为民事主体不同类型之一种，而确认胎儿的民事主体地位正是对其进行民法保护最根本和最有效的途径。在将胎儿作为自然人的基础上，胎儿和其他自然人一样受到民法的严格保护，对胎儿发生的侵权行为的规定，包括其认定、责任承担等方面与自然人无异，这大大扩展了胎儿利益受保护的范围。这一模式最能体现“生命”的科学含义以及最符合人类的道德价值取向。但这一模式却有违“权利能力”的本质。德国民法典首创这一概念时，就已经将其本质限定为“自出生完成之时开始”。采用“权利能力”之概念而又随意扩大其主体范围，在法理上未免自相矛盾，在立法体例上也无法自圆其说。（二）个别保护主义模式分析个别保护主义也叫有限保护主义，即原则上来说规定胎儿没有权利能力，仅在某些特殊情况下视其为有权利能力。法国、日本等国采此种模式。这一模式既不承认胎儿的主体地位，也不像绝对主义一样对其进行全盘否定。在否认胎儿权利能力的大前提下承认“特殊情况”的存在，使得采用这一模式的国家在立法上能够放心使用“权利能力”这一概念而又有效地避免了前后矛盾，不存在总括主义逻辑不和谐的“硬伤”；在实际操作中，也能够对某些情况下胎儿利益的受损进行民法救济。但笔者认为，由于受限于立法当时社会伦理、政治、经济等主客观因素，对于原有少数的某些“特殊情况”，无论是在立法的具体规定包括侵权行为的主体、归责原则以及承担责任的方式等方面，还是在法律条文的文字表述上，在导致胎儿利益受侵害的原因多样化的今天，已经不能满足保护胎儿利益的现实需要了。（三）绝对保护主义模式分析绝对主义顾名思义，即绝对否认胎儿具有权利能力。代表国家为前苏联和我国。此种模式不承认胎儿具有权利能力任何情况存在，转用其他方式来保护胎儿利益。此种模式对胎儿利益的保护力度最小。在分割遗产时为胎儿留出特定份额是最主要、也是几乎唯一的一种保护方式。苏俄民法典在“继承权”一章中承认遗腹子可以是继承人（第530条）； 梁慧星主编：民法总论，北京法律出版社，1996年版，第91页。绝对主义作为与总括主义相对应的另一种极端，其优点在于严格遵守了“权利能力”这一概念，在立法中绝对避免了矛盾之处。但是，绝对主义的缺点也是显而易见的，首先，在胎儿主体地位问题存在激烈争论的大潮流下，它不仅不承认胎儿具有权利能力，甚至绝对否认某些特殊情况的存在，这本身已经体现出该模式的僵化和固步自封；其次，在这种模式中，立法者似乎看不到胎儿利益受损的任何可能性，就连继承，也多半是出于抚慰而非对其权利的承认。绝对主义模式的存在基本是不符合法律的本质和理念的，更不用说很好地去满足现实需要。撇开总括保护主义和个别保护主义各自的优劣不谈，绝对主义是最多弊病、亦最不可取的一种模式。四、我国胎儿权利法律保护制度的完善如何防范胎儿人身利益被非法侵害、如何对受损害的胎儿利益进行法律救济以及处理侵害人等重大问题，成为法律的一大盲区，故笔者将通过基础理论的创新、立法以及司法建议等三大方面内容来阐述完善我国胎儿权利保护的措施。（一）基础理论的创新建立符合我国国情的胎儿权利保护理论法律体系的存在是以法学理论为基础和前提的，在什么样的理论基础之上，就会产生什么样的体系。胎儿是人成长发育的初始阶段，胎儿与出生后的人具有生物学上的同体性，这是勿庸置疑的事实。胎儿的健康状况影响并决定着出生之后人的健康状态，胎儿与父母的亲子身份关系亦将延续至出生后的民事主体身上。由于胎儿与出生后的人之间具有无法割断的自然联系，所以出生后的民事主体通过权利所享有的某些物质性人格利益与身份利益在胎儿阶段就已经客观存在，学者称之为“先期人身利益”。这种先期人身利益与民事主体人身权利所保护的利益在客观上是一脉相承，先后相序的。胎儿与出生后的人具有共同的生命物质基础，使先期人身利益的存在成为必然和可能。因此，法律对民事主体的人身权利给予保护，就必须同时对胎儿阶段存在的先期人身利益予以保护。否则，必然会使这种先期人身利益成为一种自然的利益，无法抵御外来的侵害，进而损害人身权利的本身。 杨立新著：人身权法论，人民法院出版社，2002年第l版，第305页。法律上保护的利益有很多，按照受法律保护力度的不同可将利益划分为两类，即法益和权利 熊谓龙：“权利抑或法益”， 载比较法研究2005年，第52页。其中，权利是民事主体“享受特定利益的法律之力” 王泽鉴著：民法总则，中国政法大学出版社，2001年第l版，第84页。，以特定的利益为其内容，以法律上之力为其外形。权利形态下法律对利益的保护最为有力。而法益，学者有多种阐述，史尚宽认为“法益乃法律间接保护之个人利益” 史尚宽著：债法总论，中国政法大学出版社，1983年第1版，第127页。，洪逊欣认为“法益乃法律之反射作用所保护之利益” 洪逊欣主编：中国民法总则，台湾三民书局，1979年第1版，第50页。，曾世雄认为，“法益者，法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源消极承认，一方面肯定其合法性，他方面则提供相对薄弱之保护”。 曾世雄著：民法总则之现在与未来，中国政法大学出版社，2001年第1版，第62页。从不同学者对法益的不同表述中可以总结出，法益是除权利之外，社会的法观念应予保护的利益。这种利益不具有具体的权利形态，法律对其保护的力度弱于权利。在区别了法益与权利之后，再来考察胎儿的先期人身利益。首先，这种利益客观存在，对出生后的民事主体有重要意义，法律应予保护；其次，胎儿在出生前，还不是民事主体，不具有权利能力，也不享有任何权利。所以，法律不能以权利的方式对其利益作出保护。第三，胎儿在孕育期间，作为母亲身体的一部分，母亲的身体健康受损，一般而言，会影响到胎儿的健康利益。故母亲维护自己的身体、健康权不受侵害，那么胎儿就可以得到母亲享有权利的反射利益。所以，胎儿的先期人身利益更多地体现为一种人身法益，而不是权利。在胎儿阶段，除了存在先期人身利益，还存在一些特定的财产利益。这些财产利益是以胎儿的先期人身利益为基础的，没有胎儿人身利益的存在，就谈不上胎儿财产利益的享有。因此人身权延伸保护说仍是对这部分财产利益进行保护的理论基础。总结而言，极端的绝对保护似乎并不可取，我们可以通过其他方式来弱化权利能力作为民事主体唯一衡量标准的作用。如杨立新教授提出的“人身权延伸保护说”，指出利益分为先期性利益和延续性利益，两者相互衔接、共同构成自然人完整的人身利益 杨立新、王海英、孙博：“人身权的延伸法律保护”，法学研究1995年第2期，第2230页。笔者认为，人身权延伸保护说作为民法保护胎儿利益的法理依据，其要点共有三个方面：第一，它肯定了民法对胎儿利益保护的原因，是因为在胎儿身上客观存在着一些利益。这些利益与出生后的民事主体所享有的利益一脉相承，一旦受到侵害，将对民事主体的人身权利、财产权利造成严重损害。所以，法律应予以保护。第二，胎儿阶段客观存在的人身利益、财产利益均体现为一种法益，而不是权利。第三，民事主体通过权利的行使实现利益，胎儿能否最终实现利益，要取决于他能否活着出生。胎儿不是一个民事权利主体，其上升为民事权利主体有赖于他活着出生这一法律事实。（二）完善胎儿权利保护的立法制度立法模式重新选择的过程，实际上就是制定法律规范、填补我国相关法律空白的过程。1、建立符合我国国情的胎儿权利保护模式抛弃绝对主义保护模式，转而采取总括主义模式应该是我国合理的发展方向。绝对主义最不可取，这似乎已经是各学者的共识。总括主义将胎儿视为民事主体不同类型之一种，对其进行全面的民法保护。对胎儿发生的侵权行为的规定，包括其认定、责任承担等方面与自然人无异，这将大大扩展胎儿利益受保护的范围。总括主义模式能够最大限度地保护胎儿利益，体现对人性和生命的尊重，这是其相对于其他两种模式最大的优势，并且，在对总括主义的审视中，我们并没有发现有什么足以动摇其根基、难以弥补的漏洞存在。反对者认为在涉及胎儿利益时一概视为已出生，将违反权利能力这一基础性概念的本质，但权利能力概念只是一个技术手段意义上的名词，它并不是民法制度所必需的，只是考虑到这一概念在我国存在已久深入人心，所以才予以保留。总括主义对胎儿利益的保护最为彻底，顺应民法进步的潮流。保护人权更是民法的重要功能之一。民法历经几千年的发展，对人权的保护范围更为广泛，方式也更为多样，采取总括主义就是民法在保护胎儿利益问题上发展的历史要求；采取总括主义也是司法实践的客观需要，立法应当随着客观情况的变化而相应地得到发展。支持我国采取总括主义模式的学者亦分为两种观点，第一种是所谓“法定停止条件说或人格溯及说”，认为应该规定为：胎儿于怀孕期间实际上并无权利能力，当胎儿系活产时，再追溯至继承开始或损害赔偿请求权成立之时取得权利能力。亦即胎儿的权利能力之取得附有停止条件。理由是此种做法可以解决一个理论上的问题，即当胎儿于怀孕期间遭受损害时，胎儿是否“遭受损害”，遭受损害的程度为何，这一切只能在其活着出生以后方可判定。即使胎儿遭受损害，但如其在出生时为死婴，则胎儿无权要求任何赔偿。日本学者四宫和夫认为此种学说系日本民法之通说，为日本判例所采用。但这一观点其实并不是真正的总括保护模式，它承认保护胎儿利益时，坚持其权利能力只有在其活着出生时方可取得，并不承认胎儿在涉及其利益的当时具有权利能力，其最大缺陷是必定发生权利主体的虚位。尹田：“论胎儿利益的民法保护”，载云南大学学报(法学版)，2002年第1期。在继承、受遗赠的情况下，继承关系和受遗赠关系开始后，胎儿尚未出生，不具权利能力，但其继承、受遗赠的权利必须要得到保护，此时如何对其进行保护？这是“法定停止条件说”无法回答的。另外在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔时机丧失。第二种是所谓“法定解除条件说或限制人格说”，这一观点认为即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人之同样的法律地位，具有权利能力，只是以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才溯及地消灭。我国台湾地区即是采取这种模式。如果采取这种模式，当发生涉及胎儿利益的情况时，胎儿视为已经出生，具有权利能力，胎儿的父母亲可以作为胎儿的法定代理人，代其行使如参加继承、接受遗赠以及提出损害赔偿请求。在上述笔者自己虚构的案例中，胎儿可以在其还未出生时就由其父母代理提起诉讼起诉医院，至于诉讼要求能否得到支持，那纯粹就只是一个举证的问题了。此时可以自然而然地与监护制度接轨，衔接严密，合乎逻辑，显然更加有利于对胎儿利益的保护。2、确定胎儿的民事实体法地位。（1）在侵权法上，区分对胎儿利益的直接侵害和间接侵害。前者一般包括在产前检查、诊疗的过程中，由医疗机构或其工作人员对胎儿进行的侵害以及胎儿的法定抚养人丧失抚养能力对胎儿的抚养利益带来的侵害；后者包括侵害胎儿母亲的人身权时，对胎儿带来的间接侵害。（2）在继承法领域，应废除现有继承法第28条这一性质模糊不清的规定，明确规定“胎儿享有继承权，其为死体出生的，则该继承权视为至死未发生”，让“遗腹子”继承遗产的法律依据从国家对胎儿的照顾和救济转变为依法主动享有。3、确认胎儿的诉讼权利能力。正因为民法总则中肯定了胎儿的权利能力，那么相应地，民事诉讼法第49条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”这一规定就顺理成章地适用于胎儿，这就在民事诉讼程序上肯定了胎儿的诉讼主体地位及诉讼权利能力，至于胎儿诉讼行为能力的欠缺问题，则可以通过民事诉讼法第57条“无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼”来解决。（三）健全胎儿权利保护司法体系立足于基础理论，在立法模式的框架内，运用司法手段、通过司法程序予以解决的活动，它是保护胎儿利益最直接的途径，也能最直观地反映出一个国家和地区保护胎儿利益的现状。1、坚持尊重生命、保障人权。司法工作者必须保有对生命的敬畏，尊重生命，科学地理解胎儿在生命过程中的地位和意义，同时要特别注意尊重和保障胎儿的人权。不应做出违背人类尊严与基本人权的选择；不应做出与总括主义模式立法本意的价值相违背的选择。2、突出对胎儿等弱势群体的的特殊保护。司法是法治国家使一个社会保持稳定和实现社会公正的最后的也是最有力的救济手段，面对弱势群体，司法机关更是有在可能范围内对其作出有利判决的义务。而在实际的司法实践中，由于文化和经济的原因，以及弱势群体社会资源的匮乏，受损害的又总是孤立无助的这些弱势群体。故司法机构要真正的行使司法的独立权，在道德水准的建设上加强司法人员的思想建设，始终追求公正司法，使之在弱势群体权益遭受侵害的时候，能秉承法律的公正和公平，不偏不倚的判决，对于那些权益遭受侵害的弱势群体，给予更多的帮助。3、努力缩小类似判决的个体差异。必须注重对法官素质的培养和提高，使其合理地利用现有的自由裁量权，找准现有法律中的判决依据，注意用语的规范性和准确性。法治权威是维系现代民主社会安全与稳定的重要基础。个案的差异是允许的，但是如果在涉及胎儿利益的案件中，出现了较多对类似案件由于引用法律条文不当、不同而导致的判决结果的不公或迥异的现象，就会极大地动摇这一基础，对于法治的危害不可小视。4、充分利用我国司法救助和援助制度。司法救助制度是司法机关保障确有困难的当事人能够通过诉讼程序维护合法权益，实现司法公正的一项制度，它是司法机关对当事人行使诉讼权利的一种诉讼制度上的保障。5、总结实践经验，关注新兴问题。在涉及胎儿利益的司法实践中，要注意总结经验，发现新问题，研究新情况。重构我国保护胎