《劳动与社会保障法》详细教案 Microsoft Word.doc

学期成绩评定：一般情况下学期总评期末考试卷面成绩的70平时成绩的30 注：平时成绩主要是上课考勤、课堂讨论、回答问题等。 整个学期全出勤的平时成绩给90分；旷课一次扣5分；课堂讨论、回答问题等，在答对的前提下每次加2分，直至加到平时成绩100分时止。劳动法上的劳动概念 劳动者为谋生而从事的、履行劳动法规以及劳动合同、集体合同所规定义务的集体劳动。劳动法上的劳动关系概念 劳动者与用人单位在实现劳动过程中发生的社会关系。二、劳动法的概念一般认为，劳动法是调整劳动关系以及劳动附随关系的法律规范的总称。有狭义和广义之分。 狭义上的劳动法也称为形式意义上的劳动法，指由国家最高权力机关颁布的关于调整劳动关系以及劳动附随关系的综合性法律，即法典式的劳动法。1994年7月5日全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过，1995年1月1日开始实施的中华人民共和国劳动法。广义上的劳动法也称为实质意义上的劳动法，是指所有调整劳动关系以及劳动附随关系的法律规范的总和。它不仅包括狭义的劳动法，还包括其他各种规范性文件中调整上述关系的所有法律规范，具体是：除法典式的劳动法之外，还有全国人民代表大会制定和颁布的宪法和基本法律中的相关规定，全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的基本法律以外的其他法律中的相关规定，国务院颁布的行政法规，劳动和社会保障部颁布的部门规章，地方性劳动法规，地方政府规章等。三、劳动法的调整对象 劳动法的调整对象是劳动关系以及劳动附随关系。其中，劳动关系是劳动法的主要调整对象。（一）劳动关系1、劳动关系的概念 在劳动过程中人与人之间发生的社会关系，称为劳动关系。可以分为两种：一种是劳动者在劳动过程中与其他劳动者的关系；另一种是劳动者与劳动力使用者（或称所在单位）之间的关系。劳动法调整的劳动关系仅限于后一种。2、劳动关系的特征（1）劳动关系是劳动力所有者和劳动力使用者（用人单位）之间的社会关系。（2）劳动关系是与劳动过程密切联系的社会关系，即劳动关系产生于劳动过程之中。（3）劳动关系兼有人身关系和财产关系的双重性质。（4）劳动关系具有平等关系和隶属关系的特征。3、劳动关系的种类（1）以生产资料所有制为标准，有全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、股份制企业劳动关系、外商投资企业劳动关系等；（2）以劳动关系确立方式为标准，有合同劳动关系和非合同劳动关系；（3）以劳动关系所在产业为标准，有工业劳动关系、商业劳动关系、农业劳动关系、服务业劳动关系等。4、劳动法调整劳动关系的范围从现代各国的劳动法来看，调整劳动关系的范围有三种情况：(1)将各种劳动关系都纳入劳动法调整范围，如朝鲜。(2)劳动法调整一定范围内的劳动关系，而将法定某种或某几种劳动关系列于劳动法调整范围之外，例如，日本、加拿大、巴林、匈牙利、波兰等国劳动法只调整城镇的劳动关系而不调整乡村的劳动关系，政府雇员、家庭佣人的劳动关系在许多国家劳动法的调整范围中也未包括。(3)原则上将各种劳动关系都纳入劳动法调整范围，但同时又将特定某种或某几种劳动关系置于各项具体劳动法律制度的调整范围之外，例如，前苏联、蒙古的劳动法对集体农庄庄员和其他合作社社员的劳动关系的调整，就是如此。 我国劳动法调整劳动关系的范围：劳动法第二条 “在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 ”劳动合同法第二条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位（指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织 ）等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”劳动部：关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见劳部发1995309号一、适用范围 1、劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。 2、中国境内的企业、个体经济组织和民办非企业单位（2008年劳动合同法增加）与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。 3、国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。 4、公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。 5、中国境内的企业、个体经济组织在劳动法中被称为用人单位。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照劳动法执行。根据劳动法的这一规定，国家机关、事业组织、社会团体应当视为用人单位。要注意：1、劳动关系不同于劳务关系。2、比较劳动关系和雇佣关系的异同雇佣和雇佣关系雇佣的含义2003年最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条第2款：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇佣关系：指受雇人与雇佣人约定，由受雇人提供劳务，雇佣人支付报酬而发生的社会关系。相同之处：劳动关系本质上是雇佣关系。（1）生产资料所有制：劳动者都不拥有生产资料（2）目的：劳动的目的都是为了获得维持生计的劳动报酬。（3）双方关系：都具有隶属性质。（4）劳动过程：都强调都是劳动过程，与只强调劳动结果的劳务关系相区别。不同之处： （1）法律保护力度有所区别。劳动关系中对劳动者的保护是全面的。从劳动开始之前的劳动技能培训，到劳动过程跌最高工作时间、劳动环境、节假日、职业病的防治，再到无过错责任的工伤保护以及解除劳动关系的补偿和安排，都是全方位的。而雇佣关系的保护不是全面的。 （2）调整的法律有所不同。劳动关系除劳动法外，还有国务院、劳动部等制定的一系列劳动法配套法规或者规章，最高人民法院一系列司法解释等。而雇佣关系的劳动者权利仅受私法调整，完全是平等主体之间所产生的民事权利义务关系，对劳动者在雇佣劳动期间所遭受的人身伤害，只能根据过错程度来合理分摊。3、比较雇佣关系与劳务关系异同相同之处：（1）都是与劳动有关的一种活动。（2）都受民法的调整。不同之处：（1）雇佣关系本质上是一种劳动关系。而劳务关系本质上是以劳务为标的的合同类型。（2）雇佣关系以劳动力为交易对象，强调了劳动过程；而劳务关系以劳动成果为交易对象，交易遵循商品等价交换原则，由成本加利润来确定，并强调了劳动结果。如无劳动成果，相对人可以不支付对价。（3）雇佣关系中劳动者要亲自履行劳动义务，而劳务关系中的劳动者则不一定。案例分析： 甲公司请乙建筑公司承包装修本公司办公楼。在装修过程中，乙建筑公司一名工人不慎从四楼脚手架上跌落到地面，造成多处骨折。治愈后，经当地劳动鉴定机构鉴定为劳动能力完全丧失。在处理该起事故过程中，建筑公司领导认为，这名工人是在甲公司所在地为甲公司工作时发生的工伤事故，所以，甲公司应承担主要责任。分析：乙建筑公司的说法是否正确？为什么？分析：不正确。劳动关系是指劳动者与劳动力使用者在实现劳动过程中彼此之间发生的一种社会关系。本案中的受伤者是乙建筑公司的职工，与使用劳动力的乙建筑公司之间存在劳动关系，是劳动关系的主体双方。依照劳动法规，劳动者发生工伤事故，应当由劳动者所在的用人单位按照工伤保险待遇的具体办法妥善处理。“甲公司所在地”作为建筑工程所在地，只是受伤者劳动的地点，受伤者与甲公司没有法律关系。所以，甲公司对工伤事故不负法律责任。基于人道的考虑，甲公司可以给予受伤者少量的补偿。（二）劳动附随关系1、劳动行政管理方面的关系2、劳动服务方面的关系3、社会保险方面的某些关系社会保险方面的某些关系，主要是指劳动者与用人单位以及社会保险机构之间发生的关系。社会保险中的某些关系如养老保险，是在劳动关系结束之后出现的。4、调处劳动争议方面的关系调处劳动争议方面的关系，主要是指劳动争议处理机构在处理劳动争议时与用人单位、劳动者之间发生的关系。5、工会因履行职责与用人单位发生的关系工会因履行职责与用人单位发生的关系，主要是指为维护劳动者合法权益与用人单位之间发生的关系。6、相关国家机关监督劳动法执行的关系相关国家机关监督劳动法执行的关系，主要是指依法享有监督检查权的机构，包括劳动行政主管部门及其他有关行政机关，在监督劳动法实施情况时与用人单位之间发生的关系。第二节 劳动法的基本原则一、劳动法基本原则的含义指主导整个劳动法体系，集中体现劳动法的本质和基本精神，调整劳动关系以及劳动附随关系所应遵循的基本准则。二、劳动法基本原则的内容1、就业平等原则促进就业法第三条：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”。 2、劳动自由原则这是劳动法的核心。3、三方协调原则4、倾斜保护原则第三节 劳动法的渊源和体系一、劳动法的渊源 劳动法的渊源指一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同效力等级的劳动法律的表现形式。（一） 宪法中华人民共和国宪法第42条规定公民有劳动的权利和义务，国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练；第43 条规定劳动者有休息的权利；第44条规定了退休制度；第45条规定社会保险制度及对特殊困难群体的保护；第48 条规定国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬；第53条规定了公民遵守劳动纪律的义务等。（二）法律 法律是指全国人大及其常委会制定的规范性文件。法律的地位和效力仅次于宪法。如：中华人民共和国劳动法、中华人民共和国劳动合同法、中华人民共和国促进就业法、中华人民共和国工会法、中华人民共和国矿山安全法、中华人民共和国职业病防治法等。（三）行政法规行政法规是指作为国家最高行政机关的国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。如：女职工劳动保护规定、国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定、失业保险条例等。（四）地方性法规、民族自治地方法规、经济特区的规范性文件 地方性法规：省级政府所在地的市、经国务院批准较大的市（18个：齐齐哈尔,吉林,抚顺,鞍山,大连,本溪,唐山,邯郸,大同,包头,青岛,淄博,洛阳,淮南,无锡,宁波,徐州,苏州）这三类都是由地方国家机关制定的规范性文件。地方性法规，是由一定的地方国家权力机关，根据本区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法律效力的规范性文件。如：北京市劳动合同规定、上海市劳动合同条例等。（五）规章 规章是行政性法律规范文件，根据制定机关可分为部门规章和地方政府规章。部门规章是指国务院组成部门及直属机构在其职权范围内制定的规范性文件。如劳动部颁发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见、企业经济性裁员规定等。地方政府规章是指省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，依照法定程序制定的规范性文件。（六）特别行政区的法律宪法规定，在特别行政区内的制度按照具体情况由全国人民代表大会依法律规定。特别行政区实行不同于全国其他地区的经济、政治、法律制度，在立法权限和法律形式上有其特殊性。（七）国际条约和国际惯例国际条约是指我国作为国际法主体同外国缔结的双边、多边协议和其他具有条约、协定性质的文件。如：就业政策公约、反对一切形式歧视妇女公约等。国际惯例是指以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则和国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯。如在涉外劳动关系上，可参考相关国际惯例。（八）司法解释二、劳动法的体系指按照一定标准（主要是劳动过程）将劳动法律规范的内容分类组合形成结构完整的有机统一体。（2009年司考试卷一，多选，70）关于劳动关系的表述，下列哪些选项是正确的？A劳动关系是特定当事人之间的法律关系B劳动关系既包括劳动者与用人单位之间的关系也包括劳动行政部门与劳动者、用人单位之间的关系C劳动关系既包括财产关系也包括人身关系D劳动关系既具有平等关系的属性也具有从属关系的属性标准答案：ACD（2003年司考试卷一，多选，14）下列哪一事项所形成的法律关系由劳动法调整？A.甲厂职工陈某操作机器时不慎将参观的客户蒋某致伤，蒋某要求陈某赔偿B.汪某因身高不足.米而被乙厂招聘职工时拒绝录用，汪某欲告乙厂C.丙公司与劳务输出公司就名外派劳务人员达成的协议D.丁公司为其职工购房向银行提供的担保标准答案：B本章思考题1、如何理解劳动法的概念和调整对象？2、如何理解劳动法的基本原则？3、如何认识劳动法的渊源和体系？第二章劳动法律关系第一节劳动法律关系概述一、劳动法律关系的概念1、劳动法律关系的概念劳动法学上的法律关系包括：劳动法律关系和附随劳动法律关系。劳动法律关系指劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。或者说，是劳动法调整劳动关系所形成的权利和义务关系。附随劳动法律关系：由劳动法调整与劳动关系密切联系的其他社会关系所形成的法律关系。主要有：劳动行政法律关系、劳动服务法律关系等。2、劳动法律关系不同于事实劳动关系 二、劳动法律关系的构成要素（一）劳动法律关系的主体 劳动法律关系的主体，即依照劳动法律规范参与劳动法律关系，并享有权利和承担义务的当事人，一方是劳动者，另一方是用人单位。（二）劳动法律关系的内容 劳动法律关系的内容，即劳动者与用人单位之间的相互权利和义务，由劳动法律规范、集体合同和劳动合同围绕着劳动力的所有权与使用权的分离，即劳动力的使用和再生产而具体规定。（三）劳动法律关系的客体 劳动法律关系的客体，即劳动者和用人单位的权利和义务所共同指向的对象。1、劳动法律关系的基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。2、劳动法律关系的辅助客体主要是劳动条件。 即劳动者因支出劳动力而有权获得、用人单位因使用劳动力而有义务提供的为劳动力的使用和再生产所必需的各种条件。 作为劳动法律关系客体的劳动条件中，有的表现为行为，有的表现为物，有的表现为技术，有的表现为行为、物、技术的结合，有的表现为一定状态。三、劳动法律关系的运行劳动法律关系的运行，是指劳动法律关系形成和存续的动态过程，表现为劳动法律关系的发生、续延、变更、暂停、终止等环节和在这些环节之间劳动者与用人单位相互权利和义务的实现。（一）劳动法律关系运行环节在劳动法律关系运行过程中，主要环节包括劳动法律关系的发生、续延、变更、暂停和终止。1、劳动法律关系的发生。指劳动者与用人单位依法确立劳动法律关系，从而产生相互权利和义务。亦即劳动者依法为用人单位所录用（雇用）而成为用人单位的职工。它是劳动法律关系运行的起点，为双方当事人在劳动过程中开始行使权利和履行义务的前提。 劳动法律关系发生的方式有：（1） 行政方式。即劳动者与用人单位按照有关行政机关的指令性具体行政行为的要求确立劳动法律关系。（2）合同方式。即劳动者与用人单位通过订立劳动合同以确立劳动法律关系。2、劳动法律关系的续延。指劳动法律关系的有效期依法延长。即既存的劳动法律关系在原有效期限届满后仍然依法存续一定期限，在该期限内，双方当事人继续享有和承担与原有效期限届满前完全或基本相同的权利和义务。（1）职工在规定的医疗期、孕期、产假期或哺乳期内，若劳动合同期限已届满，则应顺延到医疗期、孕期、产假期或哺乳期届满时终止。（2 ）劳动合同所确立的劳动法律关系，在劳动合同依法续订后继续有效。（3） 劳动者与用人单位在劳动合同期限届满前依法订立承包合同，如果承包期限超过劳动合同期限，劳动法律关系在劳动合同期限届满后就应当续延到承包期届满才终止。（4）劳动者担任工会特定职务的，其劳动合同期限自动延长至任期届满，但任职期间有个人严重过失或达到退休年龄的除外。 3、劳动法律关系的变更。即劳动法律关系的既定内容和客体依法变更。也就是双方当事人已有的相互权利义务及其指向的对象，在劳动法律关系存续过程中发生一定变化，一般是劳动者在本单位的岗位、职务、工种、工资等级的变动。4、劳动法律关系的暂停。即劳动法律关系在存续的过程中，双方当事人之间的主要权利义务依法在一定期限内暂停行使和履行，待暂停期限届满后恢复以前的正常状态。5、劳动法律关系的终止。指既存的劳动法律关系依法不复存在，即双方当事人之间权利义务依法消灭。它是劳动法律关系运行的终点。（二）劳动法律事实劳动法律事实，是指劳动法所确认的能够引起劳动法律关系发生、续延、变更、暂停或终止的客观情况。包括行为和事件两大类。1、案情简介：林某是某公司的合同制职工。因公司效益不好，加上朋友相邀，林某于年月日与公司达成了停薪留职、自谋职业协议，约定期间为三年，期满后回公司上班。三个月前，林某在经商押运货物途中因交通事故死亡。其妻要求公司承担林某非因工死亡的义务时，公司以林某是因自己经商死亡，与公司无实际劳动关系为由拒绝。林某之妻于是向法院提起了诉讼。问题：应如何处理本案？为什么？分析：虽然林某已经停薪留职、自谋职业，但公司仍应承担林某非因工死亡的义务。非因工伤亡是指职工因疾病或在其他与工作、生产无关的情况下，因本人应负主要责任而发生不测事故时所致的伤残、死亡。根据有关规定，用人单位针对这种情况，应当给予职工非因工伤亡待遇。享受非因工伤亡待遇的条件，就是职工与用人单位存在劳动关系。林某与公司是否存在劳动关系，关键在于认定林某与公司达成的停薪留职、自谋职业协议，是对原劳动合同的终止，还是变更。如果是终止，公司当然不必承担义务；如果是变更，则表明双方的劳动关系依然存在。变更劳动合同是指在劳动合同履行过程中，当事人双方或单方因情况发生变化，导致合同无法履行，按照法律规定或约定，对合同条款进行修改、补充、删减的法律行为。林某与公司议定让林某自谋职业，明显是对劳动合同内容的部分修改，并没有废除其他内容或宣布整个合同作废，更何况双方已明确规定“期满后回公司上班”，故当属劳动的合同变更，双方劳动关系继续存在。职工非因工伤亡待遇，根据劳动保险条例第十四条规定，工人与职员因病或非因工负伤死亡时，由劳动保险基金项下付给丧葬补助费，其数额为该企业全部工人与职员平均工资个月；另由劳动保险基金项下，按其供养直系亲属人数，付给供养直系亲属救济费，其数额为死者本人工资个月到个月，详细办法在实施细则中规定之。而劳动保险条例实施细则修正草案第二十三条规定，工人、职员因病或非因工负伤死亡时、退职养老后死亡时或非因工残废完全丧失劳动力退职后死亡时，根据劳动保险条例第十四条的规定，除由劳动保险基金项下付给本企业的平均工资个月作为丧葬补助费外，并按下列规定由劳动保险基金项下一次付给供养直系亲属救济费：其供养直系亲属人者，为死者本人工资个月；人者，为死者本人工资个月；人或人以上者，为死者本人工资个月。2、案情简介：两年前，唐女士从湘西农村来到长沙，与一家政服务公司签订了劳动合同。三个月前，唐女士受公司指派为居民刘先生家做保洁服务，在擦窗户时不慎从椅子上摔下，导致手部骨折，共花去医疗费余元。事后，刘先生拒付医疗费，唐女士遂找公司索赔。孰料，公司老板却说：“你是在为刘先生做保洁服务时受的伤，你应当去找他索赔。”刘先生和家政公司相互踢皮球，无奈的唐女士向有关人员咨询后，以公司为被申请人提起了劳动仲裁申请。劳动仲裁部门审理后裁决，由家政服务公司负担唐女士的医疗费用。问题：应如何处理本案？为什么？ 分析：劳动法调整劳动关系，劳动关系是劳动者在用人单位的管理下从事有偿劳动，相互间构成的权利义务关系。在上述案例中，唐女士具有双重身份：她与家政公司之间形成劳动关系，相对于家政公司而言，她是受劳动法保护的劳动者；她与刘先生之间没有形成劳动关系，相对于刘先生家而言，她只是一个提供家政服务的保姆。还应当指出的是，唐女士与刘先生之间也没有形成雇佣关系，她为刘先生家做保洁服务，履行的是家政公司与刘先生之间的合同，而不是为刘先生从事雇佣活动。唐女士与刘先生之间不是雇佣关系，因此，刘先生无须为唐女士的医疗费埋单。唐女士与家政公司之间才存在劳动关系，因此，唐女士的合法权益受劳动法依法保护。按照劳动法和工伤保险条例的规定，家政公司应该为唐女士缴纳社会保险费，唐女士是在工作时间和工作场所内因工作原因受到伤害的，应该享受工伤医疗待遇。由于家政公司没有为唐女士缴纳工伤保险费，因此，家政公司得为唐女士的医疗费埋单。3、案情简介：李老太年逾九旬，长期卧床，生活无法自理。经人介绍，张阿姨来到李老太家做保姆。一天，张阿姨见阳台很乱，就去整理。在移动两个啤酒瓶时，其中一个突然爆裂。张阿姨右眼被炸伤，在医院治疗了十多天，李老太支付了所有医疗费用。出院后经过鉴定，张阿姨的右眼已是八级伤残，于是她向李老太索赔。几次协商无果后，张阿姨将李老太告上了法庭，要求赔偿误工费、伤残赔偿金等各项费用万余元。经过法官的耐心调解，双方达成了由李老太赔偿张阿姨万元的调解协议。问题：这样处理本案是否符合法律规定？为什么？ 分析：李老太不是劳动法意义上的用人单位，张阿姨也不是劳动法意义上的劳动者，因此，张阿姨为李老太当保姆，双方不存在劳动关系。不过，没有形成劳动关系，不受劳动法保护并不意味着不受其他法律保护。对于家庭直接雇用的保姆，因为该保姆不是受家政公司指派，而是在东家的授权或指示范围内从事家政服务，因此，东家与保姆之间形成雇佣关系。东家为雇主，保姆为雇员，他们之间发生纠纷，由民事法律来调整。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”也就是说，对于家庭直接雇请的保姆，一旦在服务过程中出现意外事故，雇主就需要全权负责。4、案情简介：根据某市出租车公司（以下简称公司）出租车购置和承包经营规章的规定，公司的出租车实行“谁出资谁承包”的原则，即由司机出资而由公司购买和申请牌照和营运证，然后再发包给出资的司机经营。王某出资给公司购买夏利车一辆，并与公司订立承包经营合同。该合同约定：王某在承包期内对夏利车享有经营权；出租车的营运收入在按期缴纳国家规定税费和公司管理费后，由王某支配；出租车的油费、维修费、司机工资福利等由王某负担；出租车的营运过程要接受公司的监督管理，王某聘请的代班司机必须报公司审查和备案。王某经公司审查和备案，聘用了外地进城务工的农民高某为其夜间开车，并以王某的名义与高某签订了代班开车合同。后来，因王某拖欠高某工资而发生争议，高某向当地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求王某按合同支付其工资。在仲裁过程中，就王某与公司、高某与王某、高某与公司之间关系的定性和高某工资由谁支付的问题，发生了意见分歧。问题：应如何处理本案？为什么？分析：（一）王某与公司的关系王某与公司的关系兼有三重属性：1、融资关系。出租车由司机出资，由公司购买，其产权归属公司。2、承包关系。公司将出租车发包给司机，司机对出租车享有承包经营权。3、劳动关系。司机以公司的名义对外营运，其营运过程受公司监督管理，这表明司机已成为公司的劳动组织成员。在这三重关系中，融资关系是成立承包关系和劳动关系的前提，即司机出资是取得承包经营资格和成为公司职工的条件。（二）高某与王某、公司的关系1、王某与高某之间不是劳动关系。因为王某是个人，而不是劳动法所规定的用人单位；并且，王某作为出租车的承包经营者，在其与高某的关系中是公司的代理人，即他是代理公司与高某发生关系。2、高某与公司之间是劳动关系。因为王某所享有的承包经营权中含有用人权，他以自己的名义与高某订立了代班开车合同，聘用高某做代班司机，是代理公司行使用人权的行为；并且，王某聘用高某做代班司机经过了公司审查和备案，高某也是以公司的名义对外营运，其营运行为受到公司的监督管理。这表明高某也成为公司的劳动组织成员。3、 王某在高某与公司之间的劳 动关系中处于单位行政的地位，他作为公司的行政方人员对高某行使用人权利，履行支付劳动报酬等用人义务（三）工资支付责任的承担 基于承包经营合同和代班开车合同，王某对高某负有支付工资的义务。由于承包经营关系是公司与王某之间的内部关系，王某是代理公司聘用高某代班开车，所以，公司作为出租车的发包人和承包经营者的被代理人，对王某的工资支付行为负有连带责任，即当王某未履行工资支付义务时，高某有权请求公司支付拖欠的工资，并承担相应的法律责任。5、案情简介：袁某，某市一村民。1997年1月，袁某所在村（以下称乙方）与该市某国有企业（以下称甲方）签订了为期一年的“劳务协议书”。该协议书约定，乙方派务工人员30名（袁某列在其中）到甲方从事装卸、搬运、绿化等工作；甲方按乙方务工人员的实际出勤天数计发工资（男工每天6.50元）并于当月将务工人员工资汇至乙方，由乙方发放；还以务工人员月工资总30%的比例，当月付给乙方作为劳动保护费用、不型工具费、医疗费、病伤假工资、伤残工资、死亡抚恤金及善后处理等有关全部费用；甲方不再承担任何费用和经济责任。1997年11月，袁某在甲方某车间配合车间加工部件的搬运过程中，受重伤。事后甲方为治疗袁某的伤，在随后的9个月中支付医疗费5万余元。1998年10月，袁某要求甲方落实工伤保险待遇时与企业发生争议，袁某向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。 问题：应如何处理本案？为什么？分析：劳动争议仲裁委员会裁决驳回袁某的申诉请求。本案中甲方与乙方所签订的为期一年的“劳动协议书”系劳务合同而非劳动合同。袁某作为乙方输出到甲方的务工人员，袁某与甲方之间并无劳动关系，而是平等的一般民事主体。因此，袁某在甲方务工期间发生工作，其待遇应由劳务合同当事人按照“劳务协议书”约定的内容协商解决。如果协商不成，可直接诉于人民法院。 6、案情简介：夏兰建造私房时，与木工熊水田达成口头协议，由后者为其建房浇注混凝土安装模板，报酬500元，模板由熊水田提供。夏兰雇车将模板从熊水田家运到工地。之后，熊水田带着徒工等三人到夏家安装模板。工作中，熊水田不慎跌伤，其伤情经法医鉴定为九级伤残，用去医药费近2万元。事故发生后，夏兰向熊水田支付模板租金400元，木工工资100元，小工工资40元。熊水田又要求夏兰支付其身体受到伤害的各项损失3万余元，因协商不成诉至法院。对该案的处理有两种不同的意见：一种意见认为，熊水田与夏兰间构成雇佣关系，后者应对熊水田在工作中的伤残承担相应的赔偿责任。 另一种意见认为，本案系承揽合同关系，夏兰对熊水田的伤残不应承担赔偿责任 。问题：你同意哪种意见？为什么？分析：1、主体上看，双方不存在管理与被管理的关系。在雇佣关系中，雇主与雇工之间存在着特定的人身关系既管理与被管理关系。本案中，熊水田在安装模板工作中的施工方式、用工程度、用工人数均由熊水田自行决定，不受夏兰支配，两者之间不存在管理与被管理的关系，不符合雇佣关系的主体要件。2、从法律关系的客体上看，本案以特定劳动对象和工作成果为标的，属于承揽合同关系。本案熊水田按照夏兰的要求，自己组织人力并以自己的技术完成安装模板的工作，夏兰需要的也正是安装成功的模板这一劳动成果，因此符合承揽合同的客体特征。 因此，本案中，夏兰支付模板运费、租金及木工和小工工资的行为，并非夏兰与熊水田协议变更合同的性质。该行为不构成承揽合同向雇佣合同的变更，所以第一种意见是不正确的。第二节劳动法律关系的主体一、劳动法律关系主体概述（一）劳动法律关系主体的概念与特征1、概念：劳动法中法律关系的参加者，即享有和承担劳动法所规定的权利和义务的公民、组织和机关。2、特征：（1）主体范围的广泛性。（2）主体资格的双重性或多重性。（二）劳动法律关系主体的类型：劳动者，用人单位二、劳动者概念：有广义和狭义之分广义：具有劳动权利能力和劳动行为能力（但并不一定已参与劳动关系）的公民。 狭义：仅指职工。职工亦有广、狭义之分，其广义指具有劳动权利能力和劳动行为能力并且已依法参与劳动关系（但并不一定为劳动法律关系）的公民，此即一般法律意义上的职工；其狭义仅指具有劳动权利能力和劳动行为能力、并且已依法参与劳动法律关系的公民，此即劳动法意义上的职工。 劳动者的资格（1）“两要素”说：劳动权利能力和劳动行为能力。劳动权利能力指公民依法能够享有劳动权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承担者。劳动行为能力指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的行使者和哪些劳动义务的履行者。（2）“多要素”说：年龄、健康、智力和行为自由等要素。劳动者的劳动权利和劳动义务 我国劳动法第3条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”根据上述规定，劳动者享有一定的劳动权利并负有一定的劳动义务。（1）劳动力市场上的权利和劳动关系的权利和义务（2）作为实体利益的劳动权利与作为获取实体利益之工具的劳动权利。问题：外国公民、无国籍人能否成为我国劳动者？ 分类：（1）职员和工人，以职工的劳动类型为标准进行的分类。职员，有的国家称为使用人，我国通常称为干部，一般是指在用人单位中担任管理或技术业务工作的劳动者，亦即脑力劳动者，如行政或经济管理人员、工程技术人员、教学科研人员、医务卫生人员、文化艺术人员、体育人员等；工人，一般是指在用人单位中从事体力劳动和执行性劳动的劳动者。这种分类对职工的劳动分工和劳动待遇有一定的法律意义。但是，就各个职工来说，这种分类并非固定不变，当从事职员岗位的劳动时即为职员，当从事工人岗位的劳动时即为工人。（2）正式工和临时工。这是以职工的用工形式为标准进行的分类。正式工是安排在常设性岗位上劳动、使用期限在1年以上的职工。它有固定工和合同制工之划分，前者是以行政方式确立劳动关系、并且无限期使用的职工；后者是以劳动合同确立劳动关系、使用期限1年以上的职工。临时工，是以劳动合同确立劳动关系、安排在临时性或季节性岗位上劳动、使用期限不超过1年的职工。 在企业不应存在临时工，但在国家机关、事业单位和社会团体，仍然存在区别于正式工的临时工。 劳动法意义上的职工，在外国还有雇工、劳工、受雇人、雇员、员工等称谓。从许多国家的劳动法所规定的职工定义和范围来看，职工的概念一般包括四层含义：职工是被录用（雇佣）的人员；职工是在用人单位（雇主）管理下从事劳动的人员；职工是以工资为劳动收入的法人员；法定某种或某几种人员不属于职工，例如，国家公务人员、军事人员、 农业工人、家庭佣人、企业经理等。 除了劳动法意义上的职工以外，我国的广义劳动者还包括非劳动法意义职工（国家公务员等），城镇失业人员和待分配人员、农民、个体工商业者和退休人员等。劳动部办公厅对关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示的复函 （劳办发号）辽宁省劳动厅： 你厅关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示（辽劳动字号）收悉，经研究，答复如下： 一、劳动法实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，因此，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。 二、用人单位因职工违纪而与之解除劳动合同，不是对职工的一种处分，因此而发生的劳动争议，仲裁委员会应按照劳动法的规定和劳动合同的约定进行处理。如果劳动合同约定有关劳动纪律管理要依据企业职工奖惩条例和厂规厂纪执行的，还应依据有关文件来处理。 三、依据企业劳动争议处理条例第二十三条第二款的规定：“当事人因不可抗力或者有其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。职工对开除或除名决定不服，向用人单位（或上级领导机关）提出申诉，应属于“有正当理由”，所以，职工对于用人单位（或上级领导机关）重新答复不服而申请仲裁的，重新答复的时间应视为“劳动争议发生之日”。 （3）固定制工和合同制工。这是以劳动关系的确立方式为标准进行的分类。前者以行政方式，后者以劳动合同方式确立的。（4）城镇合同制工与农民合同制工。这是以职工户籍为标准进行的分类。（5）正式工与派遣工。这是以用工形式为标准进行的分类。（6）全日制工与非全日制工。这是以工时和计酬方式为标准进行的分类。三、用人单位用人单位概念和范围概念：用人单位，又称用工单位，指具有用人权利能力和用人行为能力，使用一名以上职工并且向职工支付工资的单位。 范围： 在我国，根据劳动法和劳动合同法的规定，用人单位有：企业，包括各种所有制性质、各种组织形式的企业；个体经济组织，仅限于个体工商户（指一般雇工在七人以下的个体工商户。）；民办非企业单位。国家机关，既包括国家的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关，还包括国家的执政党机关、政治协商机关、参政党机关和参政团体机关； 事业组织，包括文化、教育、卫生、科研等各种非营利性单位；社会团体，包括各行各业的协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、商会等民间组织。注意：我国用人单位的范围中，尚未包括集体所有制农业生产经营组织、农户和除个体工商户以外的公民个人。用人单位的资格用人单位资格（或称用人主体资格），是指成为用人单位所必须具备的法定的前提条件。它决定着一定主体能否参与劳动法律关系、能参与哪些劳动法律关系，以及在劳动法律关系中能享有并行使哪些用人权利、承担并履行哪些用人义务；其内容包括用人权利能力和用人行为能力两个方面，由劳动法和相关法律部门所规定。 用人权利能力这指用人单位依法能够享有用人权利和承担用人义务的资格。它表明用人单位依法可以成为哪些用人权利的享有者和哪些用人义务的承担者。用人行为能力 用人行为能力，是指用人单位依法能够以自己的行为行使用人权利和履行用人义务的资格。它表明用人单位依法可以成为哪些用人权利的行使者和哪些用人义务的履行者。用人单位的用人权利和用人义务用人单位的用人权利不同类型的用人单位，其具体的用人权利不尽相同。一般包括：（1）录用职工方面的权利。主要是有权按国家规定和本单位需要择优录用职工，企业还可自主决定招工的时间、条件、方式、数量、 用工形式。（2）劳动组织方面的权利。主要是有权按国家规定和实际需要确定机构、编制和任职（上岗）资格条件；有权任免、聘用管理人员和技术人员，对职工进行内部调配和劳动组合，给职工下达生产或工作任务；并对职工实施指挥和监督。（3）劳动报酬分配方面的权利。主要是有权按国家的劳动规定确定工资分配办法；有权通过考核或考试确定职工的工资级别，企业还有权制定职工晋级增薪、降级减薪的办法，自主决定晋级增薪、降级减薪的条件和时间。 （4）劳动纪律方 面的权利。主要是有权制定和实施劳动纪律；有权决定对职工的奖惩。（5）决定劳动法 律关系存续方面的权利。主要是有权与职工通过协议方式，续订、变更、暂停或解除劳动合同；有权在具备法定或约定条件时单方解除劳动合同。用人单位对职工的义务主要包括： （1）付酬义务，即按法定和约定要求向职工支付劳动报酬。 （2）安全卫生义务。（ 3）帮助义务，即以保险、福利等方式为职工及其亲 属提供物质帮助。（4）使用义务，一方面必须适当安排职工的劳动岗位并提供必要的劳动条件，而不使劳动力在劳动关系存续期间处于非自愿闲置状态，另一方面，不得使用暴力、威胁等手段强迫职工劳动以及不得滥用加班加点劳动。 （5）培训义务 ，即建立职业培训制度，为职工培养和提高 职业技能提供条件。 （6）制度保障义务，即应当建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。用人单位对国家的义务主要是：必须执行劳动法规、劳动政策和劳动标准，接受国家劳动计划的指导，服从劳动行政部门和其他有关国家机关的管理和监督。用人单位对工会的义务主要是：必须支持工会依法开展各项活动，与工会签订集体合同并履行集体合同所规定的义务，接受工会的监督。 案情简介：王某因盗窃罪，被判处有期徒刑2年，缓期2年执行。缓刑期间，某居住地的公安机关委托其所在地的居民委员会代为管理和考察。该公安机关的缓刑犯委托考察须知中规定：缓刑犯所在单位或所在地基层组织在公安机关委托授权范围内对缓刑犯进行考察；缓刑犯离开所在单位或变动工作单位，应当向所在单位或所在地基层组织报告；缓刑犯离开所居住的市、县或者迁居，应当报经公安机关批准。居委会接受委托后，就近安排王某去一家纸盒厂上班。上了几天班，王某不愿再去，便悄悄地与某机械厂联系。由于王某技术熟练，又是该厂紧缺的技术人员，该厂与王某签订了为期3年的劳动合同。王某去该厂上班一段时间后，其所在地的居民委员会发现王某很久没去纸盒厂上班，经打听，才知道王某的去向。于是派人通知某机械厂终止与王某的劳动关系。某机械厂不同意，认为劳动合同已签订，应发生法律效力，居民委员会无权提出此要求。问题：谁的主张是对的？为什么？ 分析：（一）王某的劳动者资格。具有人身自由是公民取得劳动者资格的必备条件之一。被依法剥夺人身自由的公民，不具备劳动者资格。被依法限制人身自由的公民，在对其人身自由限制的范围内，如果没有行使劳动权利和履行劳动义务所必要的人身自由，就不具备劳动者资格；如果允许有行使劳动权利和履行劳动义务所必要的人身自由，就具备劳动者资格。对后一种情形而言，这是一种受限制的劳动者资格，而不是完全的劳动者资格，即是说，人身自由受限制的公民参与劳动关系不得违反合法的人身自由限制规则。根据刑法第75、76条规定和原劳动部劳部发1995309号文件的精神，缓刑犯具有劳动者资格，但应当受到缓刑期考察的限制。因而本案中，王某具有受限制的劳动者资格。（二）王某与某机械厂劳动合同的效力王某离开纸盒厂并与某机械厂订立劳动合同，未向居委会报告，这违反了刑法第75条中缓刑犯应当“按照考察机关的规定报告自己的活动情况”的规定和缓刑犯委托考察须知的规定，这超出了缓刑期考察规则对王某劳动者资格的限制。因而，该劳动合同由于王某不具备劳动者资格而无效。（3） 居委会是否有权主张终止劳动关系或劳动合同无效。本案中，居委会受公安机关委托，对王某有考察权，而该考察权中是否含有主张该劳动合同无效或要求终止该劳动关系的内容，则没有明确依据。又根据劳动法第18条关于劳动合同无效的确认权归劳动争议仲裁委员会或人民法院的规定，劳动合同无效的主张应当由劳动争议当事人提出，而第三人可否提出该主张的问题，则没有法律依据。至于劳动关系的强制终止权，依劳动法的规定，只能由劳动监察机构、劳动争议仲裁委员会或人民法院行使。因而，本案中的居委会无权要求某机械厂终止劳动关系。（2010年司考试卷一，多选，73）下列哪些说法违反劳动法的规定？ A我国公民未满十六岁的，用人单位一律不得招用 B双方当事人不可以约定周六加班 C劳动合同期限约定为二年的，试用期应在半年以上 D双方当事人可就全部合同条款做出违约金约定标准答案：A第三章 促进就业与职业培训第一节 促进就业一、促进就业概述（一）就业的概念和特征概念：指具有劳动权利能力和劳动行为能力并有劳动意愿的公民获得有报酬的职业。特征：1、主体是指具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民，即法定劳动年龄内，并且具有劳动能力的公民。关于落实再就业政策考核指标几个具体问题的函 (劳社厅函2003227号，2003年5月8日发布施行)规定：“就业人员：指在法定劳动年龄内(男1660岁，女1655岁)，从事一定的社会经济活动，并取得合法劳动报酬或经营收入的人员。” 2、公民在主观上有就业意愿，即公民出于自愿。 3、公民所从事的是合法的经济活动，以提供满足社会需要的商品或服务为目的。 4、公民从事这种社会劳动可以获得相应的劳动报酬或经营收入。就业的判断标准：就业获得的收入（报酬）足以构成就业者生活主要来源。失业：与就业对称的概念。（二）就业立法概况国际：2009年6月9日国际劳工大会全球就业公约我国：法律：劳动法（1995）、就业促进法（2008）、妇女权益保障法（1992年，2005年修改）、残疾人保障法（2008）等。行政法规：劳动就业服务企业管理规定（1990年，国务院令第66号）、残疾人就业条例（2007年，国务院第488号）国务院关于做好当前经济