司法考试：外国法制史笔记(二).doc

外国法制史笔记(二)第八章 英国法第一节 英国法的形成与演变一、英国封建法律体系的形成(106617世纪中期)1.普通法的形成(1) 诺蔓征服形成普通法发展的特殊政治经济条件(2) 统一的司法机构的建立(历史)英国史孟引，英国封建社会马克尧;(法制史)英国法制史程汉大，普通法的历史基础密尔松。Britain不列颠;Anglo-land英格兰(3) 英国的历史发展 最早进入文明的凯尔特人爱尔兰主体民族 罗马人恺撒征服高卢后，占领不列颠南部 日耳曼人蛮族入侵最终导致罗马帝国崩溃欧洲一部落布列吞人是凯尔特的一支 盎格鲁撒克逊进入英国，并建立政权，形成七个王国，到公元十世纪统一 公元十一世纪，丹麦入侵不列颠 1066年，法诺曼底公爵威廉争夺王位，征服并夺取英国王位。贤人会议，“王在法下”威廉一世一方面宣布保留被征服地原有制度，另一方面带来了诺曼底统治时期行之有效的措施，并逐渐形成了进行直接管理的金字塔式结构。“我的封臣的封臣不是我的封臣”，最终形成强大的中央集权制，为普通法形成奠定政治基础。向领主征税，颁布“末日审判书”(征税权在英国历史发展中十分重要)，对土地进行调查清册。积极意义在于有利于王权巩固，也是了解地方习惯法的过程 。在强大的王权支持下建立：A威廉一世建立“御前会议”，由僧侣贵族及高级官吏组成，性质既是国王的咨询机关，同时也行使着部分立法、行政、司法职能。最初分离出来的是理财法院，又称棋盘法院，专门处理涉及皇家财政税收的案件。以后又从御前会议中分离出民事诉讼高等法院和王座法院，前者专门处理有关契约侵权行为等涉及私人利益的案件;后者专门审理刑事案件和涉及国王利益的民事案件。为扩大皇家法院的管辖权，派出巡回法官到各地巡回审判B亨利一世时期，以国王名义继续派出巡回法官，继承威廉统治措施C亨利二世时期，1179年温莎诏令颁布，使巡回审判定期化、制度化，巡回法官代表王权监督地方，进一步了解地方习惯法，收集整理典型案例或通过自己的审判形成重要原则;1166年颁布克拉灵顿诏令和1176年颁布诺桑普顿诏令，由此建立由陪审团参与审理和由皇家法官进行调查的刑事司法制度;1179年的大巡回审判诏令，由一个十二名当地居民(自由民)或骑士组成的陪审团参与审理，排除僧侣，使司法权进一步控制在王权下，陪审团按照习惯法理解(为巩固司法权，与教会达成妥协，教会法中存在教权与王权的动态之争。威廉：尊重教会权利，允许并承认教法，教权重要指标有教皇谁任免、主教大主教谁任免、教会司法权与世俗司法权孰轻孰重;禁止教会法院对世俗法院行使管辖权)通行于整个英格兰的习惯法以判例法形式出现(普通法)。2.衡平法的兴起(衡平即救济)(1) 社会经济关系的快速发展，12、13世纪，英国封建经济发展到较高水平，商品经济的发展导致新的法律关系的出现。(2) 普通法自身缺陷：保护范围有限;内容僵化;救济方法有限令状制度：令状是国王发给地方领主的司法命令，其颁布具有滞后性：“国王无过错”，大法官(精通罗马法)是国王良心的看守人(中世纪谚语)。(3) 大法官救济：最初，依据公平、正义、良心、亲自审判;后来，衡平法院衡平法的出现以判例法为形式 。3.制定法的发展(成文法)享有立法权的国家机关或个人以明文制定并颁布实施的法律规范(1) 制定主体(国王立法)(2) 国家机关即国会，根据大宪章，召开由僧侣贵族参加的大会议，并首次允许骑士和市民代表出席会议，成为英国国会的雏形，对国王权力的限制约束，限权的产物从1343年起，国会分为上下两院 。二、资产阶级革命后英国法的变化(17世纪中期19世纪30年代)总的发展趋势是旧瓶装新酒，内容变化，形式无突破1. 国会立法权得到强化，制定法地位提高，比例提高但未突破原有形势2. 内阁成为最高行政机关3. 普通法和衡平法在内容上得到充实，并被赋予资产阶级的含义三、19世纪法律改革(9世纪30年代20世纪初)产业革命，经济发展产生政治民主化和诉讼程序简化的要求1. 对选举制的改革2. 制定法数量大增，地位提高3. 对法院组织和程序法进行改革，1875年生效的司法法颁布的影响四、现代英国法的发展(20世纪初以来)英国整体地位下降，政治民主化要求日涨，欧共体出现1. 立法程序简化，委托立法大增2. 选举制进一步完善，以适应民主化的社会思潮3. 社会立法和科技立法活动加强4. 欧盟法成为英国法的重要渊源，二战后两大法系融合趋同第九章 美国法第一节 美国法律制度的形成和发展一、殖民地时期的美国法(1607-1776)主要是吸收和移植英国法，但并非全盘吸收，原因在于主观上不愿意遵循英国法;客观上英国法带有封建色彩，不一定适应殖民地的需求1. 殖民地早期(整个17世纪)(1) 英国殖民统治不十分稳固，相对粗浅(2) 殖民地本身缺乏熟悉英国法的法律人才以及相关书籍(3) 适用英国法很粗浅，各个殖民地“各自为政”，甚至以圣经为判案依据，更有根据根据衡平原则的2. 殖民地中期(18世纪上半叶)(1) 加强英国的法律统治，英国议会审核殖民地的法律(2) 说明殖民统治加深3. 殖民地晚期(18中叶-1776)(1) 这是继承和吸收即全盘继受英国法的阶段(2) 1772年，爱德华。柯克的英国法总论和布拉克斯(William Blackstone)的英国法释义(Commentaries on the Laws of England)(3) 司法机构：殖民地设立适用普通法的地方法院，取代巡回法院，法官来自英国，受过良好的法律训练二、建国初期(1776-1828)1. 从盲目排斥英国法转向有理性地批判性地继承英国法2. 起初反感英国而学法国，并掀起法典化运动，其中，路易斯安那州比较彻底，因为它原来是法国殖民地，属于大陆法系;纽约州编出“菲尔德法典”，英国法学家边沁主张功利主义，认为判例法过于庞杂，于是建议制定法典，但这里的法典不同于大陆法系的法典，它是在继受英国法的基础上的法典化3. 后来因为法国法律尚处于变动之中和随着美国与英国关系的修好，又提出“回归英国法”，这里的“回归”是指重新确认1776年以前的已经在殖民地推广的法律继续适用，但如果该法律与独立事实不相融，则不再适用4. 判例只有说服力，无拘束力三、改革时期(1828-1868)1. 根据自己的实际情况对已往的法律体系(制度)进行重新的评论和改革2. 手段和步骤(1) 通过制定新的法律、法令，使资产阶级的某些法制观念得以确立(2) 法学理论上的某些准备：肯特(Kent)的美国法释义和约瑟夫。斯托里(Joseph Story)的多种著作共同特点是结合美国条件对英国普通法进行系统阐述(3) 司法实践：初步取消普通法院与衡平法院的区别(4) 官方出版的从1789到1847的美国最高法院的判例集，总共90卷3. 美国现代资产阶级法律制度基本确立四、现代立法时期(1868年至今)主要变化1. 从19世纪下半叶到20世纪初，出现新型的适应垄断资本主义的立法，赋予政府机构更大的权力干涉经济，最明显的标志是反托拉斯法2. 20世纪40、50年代的将近20年的时间里，美国社会发展处于动荡时期，制定大批的反劳工、反民主立法3. 20世纪60、70年代，社会思潮由反民主到大谈社会福利，1962年后，南方黑人运动高涨，种族歧视色彩减弱4. 20世纪70、80年代后到现代，随着技术革命的深入，新型的有关计算机方面的立法出现，新型立法的不断出现补充、弥补了原有法律(法律重述不是成文法，而是判例法，是对判例法的系统化。美国法律汇编或称美国法典不是真正意义上的法典，而是历年联邦立法的汇编，包括1776年到1926年12月7日的全部的有效的法律，宪法和宪法性法律除外，每年出一个补编，每五年对这五个补编进行修订，并将其加入联邦法律汇编)第二节 美国法的渊源和特点一、美国法的渊源1. 制定法(地位高于英国，数量也多于英国)(1) 宪法规定联邦和各州有各自的立法权限(2) 联邦的立法权限是国防，外交，税收，货币，洲际、国际贸易，专利，海商等，采取列举方式(3) 各州的立法权限采取保留方式规定，宪法没有明确授予联邦的和没有禁止各州的2. 普通法(1) 来源于1776年以前的英国普通法，现在的美国的普通法因州而异(2) 1938年“埃里铁路诉汤普金斯案”：美国联邦法院既可以适用联邦法律，也可以适用各州法律，各州法律可以是制定法也可以是普通法;排斥了联邦的普通法，而是根据各州的普通法进行判决;这项判决否认美国有任何普通适用的联邦普通法存在，每一个州都有自己的普通法3. 衡平法(比英国更重视，管辖权范围更广)目前只有特拉华州还设有单独的衡平法院制定法效率最高，可改变头判例法;通过判例法解释制定法二、美国法的特点(美国法与英国法的不同点)1. 封建因素少，奴隶制度不是美国社会的基础2. 法律体系庞杂(1) 19世纪末20世纪初的“统一州法运动”，成立半官方的统一州法委员并非会，政府支持，由各州派著名的律师等共同起草“模范法”(“标准法典”，只是草案而并非真正的法典，特点有两个：州法和可能有很多州采用)，统一商法典(49个州承认;路易斯安那州例外，它是特殊法域;是州法，而非国会立法;实施情况可能不同)，标准刑法典，标准公司法(2) 联邦和各州有独立的立法机关和司法系统，没有统一的法律体系，共有52个(50个州和1个哥伦比亚特区，再加上一个联邦法律体系，其中，哥伦比亚特区委托国会代行立法权)3. 制定法在法的渊源中占有非常重要的地位4. 法律具有更强烈的伸缩性(1) 制定法：联邦宪法至高无上，有制定法不用判例法，美国联邦最高法院具有解释法律和违宪审查权(2) 判例法：弹性更大，遵循先例原则不如英国那样严格，联邦和各州的最高法院常常在不同时期作出前后矛盾的判决，不遵守先例，下级法院的法官也可以，不过要担很大的风险。英国直到1967才允许不遵守过时的和错误的前例，但仍罕见5. 种族歧视色彩明显历史上如此，现实已很淡第三节 宪法一、联邦宪法的历史渊源1.独立宣言(1) Thomas Jefferson起草(2) 提出“天赋人权”、“主权在民”，宣布“人人生而平等”(3) 自然法重要思想社会契约论2.邦联条例处于对英独立战争中，当时国家的结构形式松散，主权掌握在各州手中二、1787年联邦宪法1. 宪法的制定(1) 政治上，民族矛盾解决，阶级矛盾上升，军费不足(2) 经济上，邦联政府无征税权，面临着对内消除关税壁垒的竞争局面、对外抵制商业劲敌的任务2. 宪法的基本内容和原则(1) 1787年宪法由序言和7条本文组成，其中前三条分别是立法权、行政权和司法权，该宪法在1787年制定，1789年批准生效(2) 国家结构形式由邦联制转为联邦制，扩大联邦的权力，缩减各州的权力，但未明确规定主权属于联邦还是各州，也未规定已加入的各州可否退出联邦(3) 当时州权主义思想盛行，实际上仍是邦联，各州仍保留其主权(4) 1803年，以马歇尔为首席法官的联邦最高法院，通过对“麦卡洛克诉马里兰”案的判决，承认联邦和州都有主权，应相互尊重，承认默视权，成为国家主义的里程碑，默视理论盛行(联邦主义原则)三、三权分立与相互制衡的原则1. 立法、司法、行政三个机构完全平等与独立，行政使权力时相互制约2. 总统制的共和制政体;议会与总统分别选举3. 立法权属于国会(1) 美国是典型的两院制国会：上议院(参议院)代表地方政府，由各州选派议员2人组成，任期6年，每两年更换其中的1/3;下议院(众议院)是人民的代表，由各州按人口比例选举产生每两年选举一次(2) 参议院权力大于众议院;参议院的特权(咨询和同意权)如下：总统在任命国家(联邦)高级官职时，必须征得参议院的同意(简单多数的同意即可)总统与外国缔结条约时要征得参议院2/3的同意(3) 国会的权力：立法权;对行政权司法权构成一定威胁;宣战的权力;上下两院共同行使修改宪法和弹劾总统的权力4. 行政权属于总统(1) 总统既是国家元首又是政府首脑(2) 总统资格：年满35周岁;在美国居住满14年;出生于美国;本宪法采行时已是美国公民(针对早期的总统)(3) 权力： 行政权：拥有指挥、监督联邦全部行政机构的权力，一切行政机构向总统负责(英国内阁向议会负责);享有广泛的任免权，有权任命联邦所有行政官吏，免职时无需国会同意;拥有宣布进入紧急状态的权力，紧急状态下总统可以行使超越宪法授予的权力，对此的限制有事先通知国会;紧急状态应当在6个月后消失，但总统可以再次宣布进入该状态 立法权：总统是立法的倡议者，总统向国会提交年度国情咨文，在一定意义上是一种立法方案。拥有对国会立法的否决权国会法案必须交由总统签署，上下两院各1/2即可通过法案，但要2/3才能驳回总统的否决;搁置否决权，即10天之内总统若既不签署也不否决，则如果10天后国会仍在开会中，法案自动生效，如果国会已经闭会，该法案被搁置并且永不再提。委托立法权，即国会委托政府立法 总统是全部武装力量的总司令，拥有军队最高指挥权 根据惯例，总统兼任本党首脑，提名下任本党总统候选人5.司法权属于联邦最高法院(1) 司法独立(2) 确认联邦最高法院的法官的终身任职(3) 法官薪水很高，相当于副总统四。宪法的修改问题1. 美国宪法规定的惟一正式改变宪法的形式是宪法修正案2. 迄今为止，国会共通过28条宪法修正案，生效的有27条。具有重大影响的是关于公民权利的宪法前10条修正案，即“权利法案”;南北战争后关于废除奴隶制，承认黑人选举权的第13、14、15条宪法修正案;20世纪后关于扩大选举权，男女享受平等权利的修正案3. “权利法案”(1) 美国宪法本文7条中根本没有公民权利和自由的规定(宪法两大内容：国家根本制度;公民基本权利和义务)(2) 1789年召开的第一届美国国会的第一次会议通过宪法第1条至10条修正案，一般称做“权利法案”(3) 第1条至第4条罗列了公民的基本权利和自由(4) 第5条规定“法律的正当程序”条款(5) 第5条至第8条对诉讼程序和刑事被告的基本权利作出了规定，包括建立陪审制;实行“一事不再理”的原则(哪怕是第一次错误也不能再以这一罪名起诉审判)(6) 第9条规定不得剥夺宪法中没有列入的人民的权利(7) 第10条划分了联邦和州的权力界限(8) 补充方式：第四节 反托拉斯法(antitrust law)一、不是反对一切形式的垄断只要不是在很大的程序上妨碍自由竞争;运用国家权力干预和调整经济的表现;遏制垄断组织的某些行为，使中小企业能与之公平竞争二、 法律渊源主要是联邦立法，即谢尔曼反托拉斯法(美国第一部反托拉斯法，也是反托拉斯领域的最基本的立法);克莱顿反托拉斯法(补充前法的不足);联邦贸易委员会法(补充前两部法的不足，设立联邦贸易委员会，负责执行各项反托拉斯法律，该委员会是国家机构、特别法院，行使准司法权)三、具体的垄断行为1. 横向的限制行为：在竞争对手之间就同一商品的流通范围、服务领域进行划分2. 纵向的垄断行为：在商品的生产流通的不同环节进行限制竞争的行为3. 兼并：包括横向纵向混合等形式，是市场发展的必然趋势;兼并可能会使得该领域的企业数量实质性(明显)的减少第五节 司法制度一、 美国联邦最高法院的司法审查权1. 司法审查源于美国，又称为违宪审查权，是一种宪法的保障制度。是西方国家通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本司法制度。美国联邦最高法院的司法审查权指美国最高法院有权通过审理有关案件解释宪法，审查联邦和州立法机关颁布的法律、联邦和州采取的行政措施，宣布违反联邦宪法的法律和行政措施为无效2. 美国联邦最高法院司法审查权的起源(1) 美国由最高法院负责违宪审查，是司法实践的结果，它的政治理论基础是三权分立(2) 1803年的“马伯里诉麦迪逊”案的裁决开创了违宪审查的先河(3) 该案确立的司法审查的宪法原则是：宪法是最高法律，一切其他法律不得与宪法查抵触;联邦最高法院在审理案件时，有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定是否违反宪法;经法院裁定违宪的法律或法律规定不再具有法律效力。但联邦最高法院只是宣布违宪，而不是宣布其无效;因为美国是判例法国家，由联邦最高法院宣布违宪的法律或法律规定在其他法院也不再适用，实际上是无效的(4) 美国最高法院司法审查权的作用：调整联邦与州关系的重要手段，“麦卡洛克诉马里兰”，扩大了联邦权力，限制了州权，确立了联邦中央在宪法明确规定的权限内至高无上的国家主权原则，维护了宪法的最高权威。实现分权制衡的重要手段，使司法部门有权制约立法和行政部门。灵活地调整社会利益，联邦最高法院在不同历史时期，根据国际、国内形势的演变，阶级力量对比的变化以及经济发展的状况，灵活地解释宪法，以维护统治阶级的政治、经济利益，例如，“平等保护”条款，主要是针对黑人的，最初认为种族隔离是合理的，黑人和白人只是在不同的地区平等地受教育，后来又解释为不合理二、法院组织双轨制的法院组织：一套是联邦法院组织系统;一套是州法院组织系统，互不领导1. 联邦法院组织系统(1) 包括联邦最高法院、联邦上诉法院、联邦地区法院(2) 联邦地区法院：每州至少有一个，全美共有九十四个，最多的州有四所，每个法院有一至二十七名法官。地区法院对于司法管辖权限内的案件具有初审管辖权，它也是联邦法院系统中惟一实行陪审制的法院(3) 联邦上诉法院：全美五十个州分为十个巡回区，哥伦比亚特区作为一个巡回区，每一巡回区设立一个上诉法院。上诉法院只有上诉管辖权，负责受理不服本巡回区法院判决和联邦某些管理机构裁决的上诉案件，只看初审时适用法律是否有问题，而不管事实如何，因为陪审团裁决为终审。一般来说，上诉法院的判决为终审判决。(4)