《反垄断法》实施下的公用企业垄断行为监管.doc

反垄断法实施下的公用企业垄断行为监管彭海斌【内容提要】我国反垄断法以禁止“经营者滥用市场支配地位”之规定将公用企业垄断行为纳入其规制范围。然而基于经济缘由的分析，我国公用企业具有区别于其他占有市场支配地位的经营者的特殊性。因而，必须从反垄断法规制的角度出发，在法律适用、监管机构等方面予以特殊考虑，并从具体操作层面出发，采用有针对性的对策，确保“纸面上的法律”落实到实践中去，使公用企业垄断行为得到有效遏制。 【关键词】公用企业 垄断 反垄断法 AbstractAnti-Monopoly Law of the PRC regulates public utilities monopolies by prohibiting undertakings abusing of dominant market positions. Owing to the particularity of Chinese public utilities，when anti-monopoly law comes into effect，the application of anti-monopoly law and anti-monopoly execution authorities should be specially considered accordingly，as well as detailed measures shall be applied to strengthen the supervision of public utilities. Key wordspublic utilities; monopoly; antimonopoly law 我国反不正当竞争法第6条以“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争”的规定，明文禁止公用企业滥用垄断优势。反垄断法虽无“公用企业”这一提法，但“总则”第6条“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”的规定和以“滥用市场支配地位”为题的第3章，实质上将公用企业作为具有市场支配地位经营者而进行规制。反垄断法第7条规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。”作此种规定是在我国垄断行业开放竞争严重不足的情况下的特殊考量，不应理解为这些行业被纳入反垄断适用除外之列，因为该条第2款明文规定上述行业的经营者“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”。因而，公用企业处在上述行业之中受反垄断法规制应毋庸置疑。笔者认为，对公用企业垄断行为的规制还应作适当的特殊考虑和制度设计。 一、我国公用企业的特殊性由于所有制结构、产权制度和经济体制转轨等原因，我国公用企业既具有国际上公用企业的一般特点，也有自身的特殊性，而其他具有市场支配地位经营者并不具有此种特殊性。 （一）公用企业依托网络等基础设施而存在，实际由自然垄断、行政垄断与经济垄断三者交织而形成。公用企业是通过网络或者其他关键设施（基础设施）提供公共服务的水、电、气、邮政、电信、交通运输等行业的经营者，网络等基础设施使其具有自然垄断属性。但并非公用企业一定属于自然垄断。实际上，公用企业基于自然垄断、公共利益、国家经济安全、行政垄断等多种合理或不合理的理由而设立。与此同时，由于技术进步和需求增加，一些原属自然垄断的环节逐步丧失自然垄断属性。通常认为，只有网络环节属于自然垄断，而非网络环节不再属于自然垄断。就中国现实而言，相当一部分公用企业借行政垄断而不当维持并滥用其垄断地位。与此同时，在开放竞争领域，也客观存在公用企业通过合法竞争获得垄断地位的情形。所以，公用企业在竞争中的优势地位可能源于自然垄断、行政垄断和经济垄断等多方面原因。 （二）公用企业的营运目标是实现社会利益，实际关系政府、经营者、消费者多方的利益。从应然的角度来说，公用企业中“公用”二字表明其强烈的公益性，必须实现社会利益，即公用企业的服务对象是全体社会公众；服务内容涉及所有社会成员的共同需要；服务目的是实现公众的共同利益。但其背后存在深层次的利益关系。首先，公用企业属国有企业或者国有股份占主导，国有资产的保值增值与财政税收使其与政府利益关系密切。其次，长期的行政垄断与体制弊端交相辉映，与利益集团千丝万缕，与地方保护以及部门利益盘根错节。再次，公用企业也影响其交易对象的盈利状况，常阻扰潜在竞争者的进入。第四，消费者福利直接取决于公用企业的服务质量和价格。但在多方利益的博弈之下，公用企业自身利益常处于主导地位。政府虽然有监管权力，但受制于信息不对称、权力寻租，以及在一定程度上与公用企业获取垄断利润利益的一致性，常面临“政府失灵”的困境，如价格管制的失败。消费者、公用企业的交易对象、潜在竞争者则因数量众多，难以形成集体行动，影响力反而相当有限。 （三）公用企业提供准公共产品，广泛影响宏观经济结构和社会民生。公用企业存续的基础在于向社会提供准公共产品和服务。在行业监管难以到位和竞争机制缺失的情况下，加之其产品和服务的稀缺性，公用企业常滥用其垄断地位获取超额垄断利润。2007年中国企业500强的前10位全部为垄断性企业，其中有6家是公用企业，中石化、中石油、国家电网分列一、二、三位。经济学家一般相信，公用企业的高额垄断利润常转化为其他行业经营者的成本。同时，公用企业对宏观经济结构有重大影响。通常而言，宏观经济政策包括四大目标：充分就业、价格稳定、经济增长和国际收支平衡。无论竞争环节，抑或网络环节，于可竞争之处人为设置不必要的准入限制，必然减少市场内竞争者的数量，进而减少市场就业岗位。基于对高额垄断利润的追求，在位公用企业倾向于减少产品的供给数量。如此双重原因导致垄断行业内就业机会的减少。在缺乏竞争的环境下，采用成本加利润的规制方法，由于涨价压力的持续存在导致公用企业产品和服务价格呈刚性增长，在相当程度上带动消费指数的增长，进而可能形成通货膨胀的压力。与此同时，公用企业产品或服务的高价格必然形成竞争性产业的高成本，从而累及其发展，进而影响宏观经济增长。垄断行业内的高收人格局，实质上在垄断行业内与其他行业内劳动者之间形成了不公平的收入分配效应。因而，高度垄断体制导致的不公平社会分配效应，成为社会贫富悬殊、导致两极分化的重要诱因。目前我国相当一部分垄断行业企业已在海外上市。维持其垄断地位，而剥夺其他产业收益和消费者福利使之获取高额利润，并不能完全转变为国有资产收益，从而实质上产生了将国内居民收入转移给海外投资者的不当收入分配效应。即使未经改制的所谓全民所有制企业，在某种程度上演变为“部门所有”，形成“集体分租”的态势，高额垄断利润并未转化为社会福利，普通民众难以分享其中的收益。因此，政府常常面临两难抉择，必须处理好政府财政收益与经济效率和社会公平的关系，即如何解决维护民生与国有资产收益之间的矛盾，实现公众利益与自身利益的平衡；如何解决通过维持垄断扩大公用企业规模和通过开放竞争来增加公用企业的国际竞争力的矛盾，从而实现短期利益与长期利益的平衡。 总的来说，公用企业特殊性是客观存在的，对公用企业的法律规制都将受到这种特殊性的影响。 二、反垄断法规制公用企业的有关问题加强公用企业监管、促进公平竞争，是国际上公用企业规制发展的主流方向。这有利于推动公用企业在公平竞争规则之下，摒弃依靠滥用垄断地位获取超额垄断利润的做法，把主要精力用于创新技术、改进管理，从而提升我国垄断行业国际竞争力；更有助于放眼长远利益，打破部门利益，低价优质向社会提供准公共服务，从而实现与构建社会主义和谐社会、维护社会民生的主流政治取向的统一，进而符合社会主义的本质要求。特别是在我国公用企业垄断导致的矛盾日趋复杂尖锐的大背景下，全面提高公用企业监管水平，无疑具有十分重要的现实性和必要性。考虑到反垄断法2008年8月1日正式实施，与公用企业相关的法律适用和监管机构至关重要，下面主要探讨与此有关的问题。 （一）关于法律适用问题 1适用范围 学理上认为，反垄断法适用于公用企业，并非传统意义上“一般豁免、例外适用”，而是“一般适用、例外豁免”1。或者说，按照通行的做法，反垄断法应适用于公用企业参与的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断行为。通常而言，公用企业垄断是指公用企业借助网络等基础设施，不恰当获得或维持垄断地位的行为；滥用市场支配地位，是指经营者不正当利用其市场支配地位，实施实质性限制或排除市场竞争的不当行为。因此，在某种意义上可以认为，公用企业垄断实际上是滥用市场支配地位的特殊形式。同时，现阶段我国竞争性行业企业总体上规模偏小，具有市场支配地位的企业并不太多。公用企业垄断也是滥用市场支配地位的主要类型。同时，学界已将公用企业垄断列为非法垄断的主要类型2。我国反垄断法规定了滥用市场支配地位，但并未对公用企业垄断做出专门规定。公用企业垄断具有高卖低买、掠夺性定价、拒绝交易、强迫交易、搭售、差别待遇等滥用市场支配地位的一般形式，规制公用企业应适用反垄断法关于滥用市场支配地位的一般规定。 同时，公用企业垄断还表现为拒绝接人基础设施这一特殊形式，即公用企业拒绝竞争对手以合理条件接人，并使用其拥有的网络等基础设施，从而排除竞争对手利用基础设施与自己公平竞争。德国、美国、日本、澳大利亚等国家已有类似规定，但我国反垄断法未对此作出专门规定。有鉴于此，笔者建议今后修订反垄断法时引入这一规定，并在反垄断法未修改之前采用以下技术手段来弥补立法之缺陷：其一，可将拒绝接入基础设施行为视为公用企业拒绝与竞争对手的交易行为，从而适用反垄断法第17条第1款第3项之规定。但由于拒绝接人基础设施行为的隐蔽性；复杂性和利益受其影响的交易方、消费者的广泛性，采用禁止拒绝交易的一般规定的效力应相当有限。其二，适用反垄断法第17条第1款第7项之规定，由反垄断执法机构将拒绝接人基础设施认定为其他滥用市场支配地位的行为，从而可运用反垄断法予以制裁。 2反垄断法与反不正当竞争法的关系 目前，我国适用反不正当竞争法第6条和国家工商局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定来处理公用企业垄断行为；从2008年8月1日起，则应适用反垄断法。但反不正当竞争法第6条和国家工商局关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定是否还具有法律效力？答案是肯定的。虽然新法与旧法相冲突时，新法应优于旧法，这毋庸置疑。反不正当竞争法第6条、关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定的大部分内容与反垄断法的有关规定是一致的，且其规定更加具体，可以弥补反垄断法过于概括的不足。因此，在反不正当竞争法相关条款并未修改前，仍然具有法律效力。但对公用企业垄断的处罚应适用反垄断法第47条；反不正当竞争法第23条和关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定第5、6条则与之相冲突，而不应被适用。 3.反垄断法与行业法的关系 反垄断法（草案）中曾规定了二者冲突的处理规则，但已通过的反垄断法并未做出明文规定。反垄断法第7条明文禁止国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业的经营者利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。由此可见，我国反垄断法对公用企业垄断持否定态度。 既然现有法律没有明文规定，严格地说，应遵循新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，即反垄断法优于原有的行业法，原有行业法中的法规、规章等与反垄断法相冲突的无效。但已有较为权威的解释认为，在我国法律还可作出特别规定。“其他有关法律、行政法规涉及上述垄断行为的，一般应当遵守反垄断法的规定，对个别行业如金融、电信、出版等行业需要作出特别规定的，应当由法律作出规定。”3考虑到我国公用企业的强势地位和现实国情，要宣布原有规定与反垄断法相冲突的完全无效，并不现实。所以，笔者基本赞同这一观点，即反垄断法与行业法属于普通法与特别法的关系，即行业法中的法律作出与反垄断法不同的规定，该法律优于反垄断法；行业法中的法规、规章的规定与反垄断法相冲突的，则反垄断法优于法规、规章。但从纯理论考虑而言，反垄断法应完全优于行业法。 （二）关于监管机构问题 到目前为止，公用企业垄断的执法机构在反垄断法中尚不明确，有待国务院予以确定。虽然设置独立统一的反垄断执法机构应是大势所趋，但在我国现实国情之下，反垄断委员会组织、协调、指导之下的多机构执法局面，应在短期内存续下去。在公用企业垄断执法方面，工商行政管理部门具有相对的优势：第一，从历史和实践来看，自1993年执行反不正当竞争法以来，工商部门已积累大量执法经验和培养了一批执法人才。仅广东省工商系统2001-2006年就查处公用企业限制竞争案件96宗，违法主体涉及供水、供电、供气、邮政、电信、交通运输等多个行业的经营者。尽管由于我国公用企业固有的特殊性和反不正当竞争法的不完善，工商部门的监管执法遇到重重阻力，但随着反垄断法的实施，这一问题将有望改观。笔者认为，法律的执行必须考虑其延续性，否则会造成既有执法资源的浪费和新监管机构因经验缺失而带来的较长时期的试错，以及由此诱发的法律执行不到位的“监管真空期”。第二，工商部门具有相对超脱的执法地位，可最大限度减少部门利益的侵蚀和监管对象的寻租现象。工商部门与公用企业发展并不存在直接利益关系，而行业管理部门则容易陷入行业发展与反垄断监管的职能冲突之中。同时，工商部门实行省以下垂直管理体制，对市场实行统一的监督管理，无疑具有体制上的超脱地位。第三，工商部门执行反垄断法，也符合现代公共行政的发展趋势。现代公共行政的发展趋势是决策与执行相分离，从体制、机制上减少“权力部门化、部门利益化、利益法规化”现象的发生。履行宏观调控、宏观决策职能的部门，或多或少存在与反垄断职能相冲突的问题。反垄断执法与产业结构调整、保持供需平衡等宏观调控的性质不同，属于微观领域具体权力的执行。从历史来看，工商部门是从综合管理部门分离出来负责市场监督管理和行政执法的专业机构。工商部门作为专业执法机构，继续负责反垄断执法工作，符合现代公共行政管理和政府职能转变的要求。有鉴于此，仍有必要让工商部门适用反垄断法监管公用企业。从长远来看，即使今后国务院决定设立单一的反垄断法执行机构，也应以工商部门的公平交易执法机构为基础，或者吸纳工商部门内的专业执法人员。 三、强化公用企业监管的对策由于我国立法具有高度抽象性，反垄断法、反不正当竞争法的既有规定在具体执行过程中的可操作性还需要强化。加之，我国公用企业的特殊性致使公用企业监管是一项长期的战略任务，当务之急应采取以下对策： （一）完善竞争政策。反垄断法的出台，表明维护公平竞争机制成为了政府基本的法定职能之一。因而，政府应从社会民生和公用企业的长远发展出发，正确处理社会利益与政府利益、部门利益与整体利益、短期利益与长远利益的关系，确立社会利益优于政府利益、整体利益优于部门利益、长远利益优于短期利益的价值取向，把竞争政策置于优于产业政策的地位，制订和完善竞争政策，进一步加大对公用企业垄断的监管力度，维护公平竞争的市场环境。我国的行政权力处于主导地位，政府的态度和取向往往起决定性作用。受制于自身利益的影响，若政府不愿意做此种政策选择，公用企业的反垄断法规制的效果将不会有较大改观。 （二）完善监管制度。在明确反垄断执法机构和职能的前提下，着力解决反垄断法有关