新劳动合同法操作指南讲义(17个doc文件)6

第七讲 劳动合同解除（中）非过错性解除过错性解除劳动合同主要是用于有过错的员工，而在表4-3所示的几种情况中，员工主观上没有任何过错，但是企业仍然可以解除合同。表4-3 劳动法与劳动合同法对过错性解除劳动合同的规定用人单位单方解除权过错性解除劳动合同法第三十九条劳动法第二十五条在试用期间被证明不符合录用条件的；在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。被依法追究刑事责任的。劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；劳动法第二十六条和劳动合同法第四十条分别规定有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。非过错性解除合同有三种情况：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。劳动者生病是很正常的现象，没有人会一辈子不生病，劳动者生病，就会影响劳动合同的履行。在这种情况下，用人单位并不能解除合同，因为劳动法为劳动者设定了权益生病可以享受医疗期，在医疗期内用人单位不能解除合同。医疗期满以后，如果劳动者还不能从事原工作，用人单位需要为其另外安排工作，如果劳动者还不能从事的话，法律就允许用人单位解除合同。在医疗期满和医疗期满之前，会发生双方的权力转换，医疗期满之前是劳动者的权力，用人单位不可以解除合同，但是医疗期满以后，如果劳动者还不能从事工作，那就转换成用人单位企业的权力，也就是说用人单位可以解除合同了。但这种解除合同的情况和企业因为劳动者有过错而解除合同，性质是不一样的。劳动者有过错，是劳动者的主观行为所导致的。而劳动者生病是客观原因导致的，因此我国在设计用人单位的非过错性单方解除权时，就要求用人单位必须做到以下几点：第一，用人单位要提前三十天，书面通知劳动者，让劳动者在解除合同之前有一个心理准备，以便他对解除合同以后的打算提前做出安排。第二，用人单位要向劳动者支付解除合同的经济补偿金。（2）非过错解除合同是劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后仍然不胜任的，用人单位可以解除合同。在这里，劳动者不能胜任工作，不是因为他消极怠工或经常违纪，而是他虽然勤勤恳恳、任劳任怨，但就是不能完成工作，主要是因为能力不够问题。也就是说，虽然他主观上确实想好好做，但是客观上能力有限，达不到工作的要求，所以这种情形划分至非过错解除合同的范围内。员工能力不行，企业当然可以解除劳动合同，其他国家都是如此操作的。但在我国，会尽量给劳动者提供比较好的保护，不到万不得已不会让劳动者失去工作。因此，劳动法与劳动合同法都规定，如果员工不能胜任工作，企业不能随意解除劳动合同，而是要给员工创造条件，比如培训他，或者给他调整岗位，如果他还不能胜任工作，企业才可以解除合同，但是企业要提前三十天通知员工，并按规定支付经济补偿金。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，使原劳动合同无法履行，经当事人协商，不能就变更劳动合同达成协议的。这种情况本来就是因为客观情况发生重大变化而引起的，所以不能说是哪一方在主观上有什么过错，企业可以解除这种合同，但也要提前三十天通知员工，而且必须支付补偿金。一种是客观情况发生重大变化，比较常见的例子如，有些企业同时生产十种产品，其中九种都很挣钱，只有一种产品已经滞销，那么企业通常会停产这种产品，这样与这种产品有关的所有工作岗位就没有了，在这些岗位上工作的员工就无法继续履行合同。这种情况出现后，企业不能马上解除合同，而是应该与员工进行协商，变更不能履行的合同条款，如果双方能够达成一致，比如说企业提供了一个新的岗位，员工接受，那么就变更劳动合同里的工作岗位条款以后，继续履行合同。如果企业提供的岗位员工不接受，即协商没有达成一致，那么企业才可以单方解除合同。劳动合同法的第四十条基本上把劳动法第二十六条规定的三种非过错性解除合同的情况照搬了过来，只有一处发生了变化，即劳动合同法规定：劳动者出现了这三种非过错性解除劳动合同情况中的任何一种时，企业都可以解除合同，但要提前三十天通知。如果企业想立即解除劳动合同，就要额外支付一个月的工资，作为未提前三十天通知的补偿。劳动合同法增加这个规定，是便于企业的操作，因为在现实中，有可能发生这种情况：企业提前三十天通知员工后，员工很可能不会好好干活，甚至有个别员工记恨企业，做出破坏性的行为，给企业造成一些不必要的损失。因此法律允许企业运用灵活的办法，对于那些没有问题的员工，当然可以提前三十天通知他；对于那些企业认为通知以后有风险的员工，可以当时通知，只要多付一个月的工资就可以了。裁员劳动法规定，有两种情况出现时，企业可以裁员：第一种情况是用人单位濒临破产，进行法定整顿；第二种情况是生产经营发生严重困难，确实需要裁员的。企业裁员要遵循法定程序：第一，企业必须提前三十天向工会，或者全体职工说明情况。第二，企业要听取职工或者工会的意见。第三，企业要向劳动行政部门报告，然后才可以裁员。劳动合同法第四十一条基本上把劳动法规定的两种可以裁员的情况，原封不动地保留下来：第一，依照企业破产法进行重整的。这等同于企业破产法出台之前的企业“濒临破产进行法定整顿”。第二，生产经营发生严重困难。这与劳动法的规定完全一致。但是劳动合同法又增加了两种情况：一种情况是企业转产、重大技术革新，或者经营方式调整，变更劳动合同后，仍需裁减人员。这里的转产，通常是指企业本来生产一种产品，现在转而生产另外一种产品，或者说本来是服务型企业，现在要转变为生产经营型企业。转产往往产生富余员工，因为跟原来的产品相关的岗位都没有了，随之而来的是配合生产新产品的新岗位。由于生产原来产品的员工不一定适合新产品的生产工作，于是，就出现了一些富余人员。对于这些富余人员，企业不可以直接裁员，首先要看转产后，有没有新的岗位可以提供给他们，如果他们适合做而且他们本人又同意的话，就不能裁员。如果没有办法提供新的岗位，或者提供了新岗位以后员工不干，这时就符合变更劳动合同后仍需要裁减人员的条件，企业可以裁员。也有很多企业出现重大的技术革新，技术进步后，自动化程度提高了，使用的劳动力数量就变少了，企业也会出现富余人员，这时企业的做法与出现前一种情况时相同。同理，经营方式调整后，企业的做法也和上述两种情况相同。以上这些变化都属于员工在订立劳动合同时，发生了客观情况的重大变化，或者说企业的客观经济情况发生了重大变化。第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。摘自劳动法第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。摘自劳动合同法劳动合同法用列举的方式，列举了几种企业需要裁员的情况，为了防止出现其他的类似情况，又增加了一个兜底条款，就是第四项，即其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的，也可以裁员。在裁员的过程中，劳动合同法还对裁减人数做了界定。其第四十一条规定，企业出现上述情况，需要裁减二十人以上，或者是裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，企业要提前三十天向工会或全体员工说明情况。听取工会或者职工的意见后，要把裁员方案报告给劳动行政部门，然后企业才可以裁员。当然如果企业裁员不足二十人，而且所裁人数并不占员工总数的百分之十以上，就不需要经过这个程序。这里不排除有的企业想投机取巧，觉得经过这个程序比较麻烦，所以采用分批裁员的方式，比如原本打算裁三十五个人，今天裁十八个，一个月以后再裁十七个，这样不足二十人的话就不用履行这个程序。其实，这样做意义并不大，因为企业分批裁员，不需要履行这个程序，但是一个一个跟员工解除合同，也是一件很难的事。如果因客观情况发生重大变化而制止劳动合同履行的话，企业还应与员工协商变更岗位，无法达成一致时才能解除合同，有时还不一定解除得了。而裁员是一个整体性的行为，只需要履行一个程序即可（即提前三十天向职工或者工会说明情况）。这个程序很简单，只需把实际情况说明一下即可。听取职工或者工会的意见，就是征询一下他们的意见，但是企业不一定非按员工提的意见去做不可。最后，再把裁员方案向劳动行政部门报告，就可以裁员了。这里的报告不是需要劳动行政部门的事先核准，或者审批以后才可以裁员，只是备案。如此看来，这个程序其实是很简单的。在裁员的过程中，企业应该将裁员的理由充分地告诉员工，求得员工的理解。此外，裁员的方案并非企业随便制订的，最好在企业内部，通过职工代表大会，或者民主程序后确定。因为裁员对于被裁的员工和留下的员工都有很大的负面效应，所以企业要尽量做到公平合理地裁员。企业应该把裁员方案交由员工讨论，让员工认为方案是公平的，然后再实施，这样会赢得很多留下来的员工的赞成。但这并不意味着要把被裁的某个人交由员工讨论，而是让员工讨论以什么样的标准来裁员。至于最后落实到谁身上，不但不能讨论，还要保密。裁员是具有很大风险性的行为，因为一部分员工离开，另一部员工会产生兔死狐悲的感觉，影响工作积极性。而且，企业裁员以后，余下员工的工作量就会提高。再加上企业的经济效益本来就不好，也不可能说裁员以后，就能给余下的员工涨工资，甚至还有可能降工资。这种不利的局面，若得不到员工的配合，企业以后的工作是很难开展的。但是，企业要注意，劳动法第二十九条规定了有三种人属于弱势群体，这三种人分别是患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的。这三种人相对于正常的劳动者是比较弱势的，因此在解除劳动合同问题上，就采用了一种保护政策。这一问题我们在第五讲中进行具体论述。用人单位解除合同的法定程序用人单位在具体解除合同的时候，还需要注意法定程序，否则容易引起纠纷。第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。摘自劳动合同法【案例】小韩出现严重的违纪行为，按照他所在公司内部的规章制度，这种行为是要解除劳动合同的，于是该公司就同小韩解除了劳动合同。但是，小韩很不服气，就到仲裁厅申请仲裁。公司派了律师去应诉，律师出示了充分的证据，来证明小韩确实有严重的违纪行为，这个证据被仲裁委员采纳了。之后，公司又出示了规章制度，小韩的行为正好完全吻合制度中关于严重违纪的规定。按理说，公司应该胜券在握。没想到峰回路转，就在这个关键的时刻，小韩也请了律师，并出示了一个证据，这个证据非常简单，就是一张纸，上面有几行字，是一个谈话的笔录。小韩聘请了律师以后，在开庭之前，律师去了小韩的公司，问了工会主席两个问题。第一个问题：“请问您知道小韩被公司解除合同这件事吗？”工会主席回答说：“知道。”第二个问题：“请问您是在哪一天，什么情况下知道这个消息的？”工会主席想一想，说：“在某年某月某日的中午，我去食堂打饭时，看到食堂门口贴了一个布告，说小韩因违纪被公司解除劳动合同，于是我就知道了。”控方律师出示这份笔录就是想证明该公司在解除小韩的劳动合同前，没有将解除的理由告诉工会。而劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事前将理由通知工会。没有事前通知的话，用人单位就违反了法律规定的解除程序。而用人单位违反法律、行政法规规定，或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正，用人单位应该研究工会的意见，并将处理结果再一次以书面形式通知工会。从这个条款可以看出，工会有知情权和修改建议权。就是说，企业可以作出单方解除合同的决定，但是工会有权建议企业修改决定，这就是修改建议权的体现。但是，所谓知情权或者修改建议权只是程序上的规定，企业可以修改也可以不修改，工会没有否决权。当然，工会也没有同企业一起研究作出决定的权力，即参加的决定权。虽然修改建议权和知情权可以理解为程序上的权力，不一定影响到实体，但是如果企业没有这样去做，就违反了法定程序的规定。点评：上面案例中的公司，最后因处理程序不合法而败诉了。所以，企业在实际操作过程中，要严格按照法律规定去执行。如果企业在解除劳动合同时不规范操作，就构成违法解除合同，而企业的违法成本是很高的：用人单位违反劳动合同法的规定，解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同，或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当按照解除劳动合同经济补偿金的两倍向劳动者支付赔偿金。这个后果很严重，有的企业可能认为