赠与合同中的信赖利益(满洪杰).doc

赠与合同中的信赖利益满洪杰上传时间:2006-5-28几年前新闻媒体报道过这样一件事。上海有几名残疾青年颇有音乐天赋，当地媒体对此进行报道后引起了社会对他们的普遍关注。老板甲从报上看到他们的事迹后受到感动，主动找到几青年，表示愿意赠以资金帮助他们出版音乐专辑。残疾青年们相信了甲的承诺，开始筹划专辑的出版。为了资金问题找到甲，甲表示承诺的赠与一定会履行，只是暂时拿不出钱来。于是几名青年四处借贷，经过几年的努力专辑终于出版发行。但此时甲许诺的资金并未到位，且甲表示将撤销该赠与，专辑也销路不畅。几青年多次向甲催要资金均遭拒绝，于是陷入困境。 对于赠与合同的性质，民法学界向有实践性与诺成性之争，司法实践中多援引最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第128条的规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”从而推定赠与合同为实践性合同。对此，中华人民共和国合同法（以下简称合同法）未作出明文规定，但从该法第185条推断，合同法将赠与合同作为诺成性合同i，赠与人与受赠人意思表示一致合同即告成立。与其它合同不同的是，合同法第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移前享有单方任意撤销权，可以随时撤销赠与。同时但书规定了具有社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同赠与人不得任意撤销。第188条规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。由此可推知，除了上述几类赠与合同以外的其他赠与合同中，赠与人在赠与财产实际交付前均得以单方随意撤销。这种赠与合同的单方任意撤销制度，是由赠与合同单务、无偿的性质所决定的。接受他人的赠与，是一种纯受益行为。在赠与财产权利实际转移之前，赠与人因种种原因撤销赠与，受赠人一般也不会受有损失。赋予赠与人单方任意撤销合同的权利，是符合民法基本原则和一般社会公平观念的。但是，在某些情况下，这种单方任意撤销权是应当受到一定限制的。合同法所规定的具有社会公益、道德义务性质或者经过公证的赠与合同不得任意撤销就是一种限制。除此之外，在类似上面的案例中，赠与人行使单方任意撤销权还应有另一种限制，即不得损害受赠人的信赖利益。 一 什么是信赖利益 何谓信赖利益？富勒在其合同损害赔偿的信赖利益一文论述到：“基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地买卖合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可以叫做信赖利益（The Reliance Interest）。”ii具体到赠与合同中，就是指当赠与合同成立后至财产权利转移之前，受赠人因合理地信赖赠与人的赠与允诺而为一定的行为，从而使自己处于一种若合同不履行即会遭到不应有的损失的境地时所产生的具有法律可保护性的利益。 英美法中的信赖利益是作为对价理论的补充而出现的。对价（Consideration，又译作约因）是英美合同法中特有的概念。无论是十九世纪英国法官们提出的“获益受损”公式还是在第一次合同法重述所依据的威里斯顿（Williston）和霍尔姆斯（Holmes）对价交换理论iii，都将对价作为英美合同法中合同成立的必要条件，“无对价无合同”一直被当作金科玉律。在赠与合同中，由于是一方单纯的受益，缺乏对价理论所要求的“利益的交换”，因而如果受赠人未为赠与人的允诺提供必要的对价或未采用要式的“盖印合同”（Contract Under Seal，传统的英美合同法认为正式的盖印合同不需要对价）iv的赠与合同不具有强制执行力。然而进入二十世纪后，传统的对价理论越来越受到来自实务界和理论界的前后夹击。早在1937年，英国法律修改委员会向英国上议院提出的修改对价理论的报告（虽然并未被上议院所采纳）就提出：“如果受约人已经改变了由于依靠某一承诺而给自己带来损害的地位，那么立约人知道或理应知道受约人所依据的那项承诺应当是可以兑现的。”v在实务界中，英国的著名法官丹宁勋爵（Lord Denning）1947年在伦敦中央财产信托有限公司诉大树房产有限公司一案的判决中对传统的对价理论做出了具有划时代意义的改革。案件的事实是：二战前原告将其位于伦敦市区的多间公寓租赁给被告，以供之向外转租。战争中，许多市民逃离伦敦，致使房价大跌。于是原告同意将租金减至原来的一半，对此被告没有提供任何的对价。1945年战争结束，公寓重又客满，原告要求恢复原租金，并要求被告支付战争期间被减免的一半租金，理由是被告并未对此减免提供任何的对价vi。丹宁法官在判词中说：“人们为了制造法律关系而做出一个承诺，那些做出承诺的人知道，承诺的对象是准备按照它去办事的，并且事实上也这样做了。在这些案件中，法庭已经说过，承诺必须是有信用的。vii他得出结论：“它（对价理论）已经被一句更好的格言代替了：我的话就是我的责任。不管是否有一个约因作为它的根据。一个人一旦对自己的邻居做出了一个承诺或一项保证他的邻居依靠这个承诺或保证就不允许他反悔。当一个人以他的言论或行为已经使另一个人相信，按照他的言论或行为办事是安全的而且的确是按照他的言论或行为办了事的时候，就不能允许这个人对他所说的话和所做的行为反悔，即使这样对他是不公平的，也应如是。”viii美国著名法官卡窦佐也在多个案件的判决中对对价原理提出了质疑。在理论界，除了富勒在耶鲁法学评论上发表了上面所引用的合同损害赔偿中的信赖利益一文之外，以美国最重要的合同法专家之一的科宾为代表的学者也对此进行了深入的研究。科宾在其科宾论合同（Corbin on Contracts）一书中对此有专门的论述。他说：“现在很清楚，非正式允诺可以因为基于对他的信赖的行为而成为能够强制执行，尽管此行为并非立约人所谋求而并非作为该允诺的约定交换物而被履行。”ix于是，英美合同法将古老的程序法上的“允诺后不得翻供”原则（promissory estoppel，又译为“允诺禁反言”、x“约定禁止翻供”xi、“不得自食其言”xii）加以改造，运用于合同法中，作为对对价原理的补充。 当然，在英国法上，根据在Combe v. Combexiii案中确定的原则，“允诺后不得翻供原则”主要是作为受诺人在对允诺人的诉讼抗辩（defense）而存在的，受诺人不得以此作为要求允诺人履行其允诺的依据，是防御之盾而非进攻之矛。而在美国，合同法理论及判例在此基础上更前进了一步，使信赖缺乏对价的允诺而受损之人，获得请求法院救济的权利。如里奇兹诉斯科森案（Richetts vs Scothon，Nebraska Supreme Court，57 Neb. 51,77 N.W 365 1898）中，原告是一个图书管理员，有一份有稳定收入的工作。一天，原告的祖父来到其工作的书店，向她说：“我的孩子都不用干活，你也不用工作了。”于是他给原告开了一张本票，写着以后每年给原告1000美元外加利息。此后原告就辞去了她的工作。其祖父去世后，原告拿这张本票要求其祖父的遗嘱执行人付款遭到拒绝，遂向法院要求强制执行本票。按照传统的对价理论，这是一个单方赠与的行为，原告并未就受赠向其祖父支付任何对价。根据“无对价无合同”的原则，该赠与合同因缺乏必要的对价而不成立，原告的请求得不到保护。但是，审理本案的法官认为，“原告是一个有职业的姑娘，拥有一个可以使她每周得到10美元的工作。她祖父把一张本票给她，并附加一个说明，告诉她不用再工作了。毫无疑问，他希望她放弃职业；并且可以肯定，他考虑到了，他的这一赠与将引起的自然的和很可能发生的结果。在这种有意识的影响之下，原告放弃了原来的工作，从而面临着困难的处境。此时，如果允许出票人或其遗嘱执行人以出票人的许诺没有对价为由拒绝付款，那显然是不公平的。”所以“根据不得自食其言的理论，不允许被告否认对价的存在。”xiv又如在西方学院案（Beattys Estate v. Western College of Toledo,Iowa Supreme Court of Illinois,1898）中，被告允诺赠与学校一笔款项作为建筑校舍之用，学校信赖于此而动工，后被告反悔而学校诉请被告支付建筑费用。法院判决以被告为允诺时，应当预见（foresee）其允诺足以使学校信赖之而致受损，基于公共政策（public policy），法律不能置此损害而不顾，被告之允诺应因信赖受害而生履行效力（reinforcement of offers through reliance）。xv 美国第一次合同法重述第90条对允诺后不得翻供做了规定:“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见能够引起受允诺人的具体确定的和实质性质的行为或负担、并确实引起了这样的行为或负担的情况下做出的话，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺有效。”这样就在对价理论之外另设了一套使允诺产生合同效力的制度，与对价理论分庭抗礼，这也就是人们常说的第一次合同法重述有“精神分裂症”的原因所在。而在第二次合同法重述中，该原则被表述为：“允诺如果是在允诺人通过合理的推想可以预见到能够引起受允诺人或第三人的行为或负担、并确实引起了此种行为或负担的情况下做出的话，如果只有通过允诺的履行才能避免不公正，则该允诺必须得到履行。对（受允诺人）因（允诺人）违背诺言而给予的救济应当限制在正当的范围之内。”根据重述报告人的评述，基于信赖利益而产生的允诺后不得翻供原则已不可辩驳的成为使允诺获得强制执行的基础。xvi同时,美国法学会没有采用“允诺后不得翻供”的概念，而径直采用了“对允诺的信赖的行为或不行为”的更为准确的术语xvii，从而突出体现了对信赖利益的保护，形成了合同法中的“信赖原则”（reliance principle），xviii 大陆法系民法中没有对价的概念，信赖利益是伴随着缔约过失责任理论而产生的。对于19世纪末之前的大陆法系潘德克吞法学来说，法律在经过了“从身分到契约”的运动xix后，契约就是契约法的全部，没有合同就谈不上什么合同责任。当合同被宣布无效或撤销时，也就不会有合同责任。这是与自由竞争的资本主义的经济基础和契约绝对自由的概念法学的思想基础相适应的合同制度。适用于赠与合同中，上个世纪的各国民法典都规定赠与合同的赠与人可以单方面撤销赠与合同，最多从合同的形式以及道德义务等方面加以限制。由于合同已被撤销，赠与人自然就不承担任何合同责任，如果受赠人在财产权利交付之前即因为信赖赠与人的允诺而作为或不作为，使自己受到一定的损失，那简直就是自作多情，咎由自取，合同法不会给予他任何的救济。1861年，德国法学家耶林发表了他划时代的论文契约无效或不成立之损害赔偿。他指出：“从事契约缔结的人，是从契约交易以外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系也应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”xx他认为即使双方的合同没有正式签订，当事人在这个过程中所遭受的损失仍应依照契约法而不是别的什么法律给予赔偿，因为此时“契约当事人已进入了一个具体的，而且可以产生权利义务之债的关系。”xxi由此而提出了缔约过失责任理论。后来的学者在研究中又形成了委任说（Mandatskonstruktion）、恶意说（Actio doli-Konstruktion）、担保契约说（Garantievertragskonsrtuktion）、善意说（Bona fides-Konstruktion）、原因说（VeranlassungspringipKonstruktion）等多种学说xxii，并将其适用的范围扩大到合同无效或被撤销的情况中。传统的无合同即无合同责任的观念受到了冲击。“因此，从缔约过失责任出发,我们可以得出现代契约关系实际上是一种建立在信赖基础上的关系的结论。”xxiii现代合同法，开始了一场新的从“契约到信赖”的运动。当然这场运动并不是建立在彻底否定原有契约理论的基础之上的，而是一种对旧有契约法理论的修正。确立缔约过失责任的目的在于保护缔约过程中当事人的权利，促使当事人审慎的进行缔约行为，维护交易秩序和交易安全。正是受到大陆法系缔约过失责任的影响，富勒等学者才将信赖利益的理论引入到英美法中，从而引起了英美传统契约理论的“死亡”。1954年，德国的判例学说也确认了导自耶林的缔约过失责任的信赖关系说（即事实上的契约关系说），至此，信赖关系理论在英美法系和大陆法系都得到了确认。 我国学者王利明认为，缔约过失责任是发生在缔约过程中而不是发生在合同成立以后。只有合同尚未成立或者虽然成立但因不符合法定的生效要件而被确认为无效或被撤销时，缔约人才承担缔约责任。xxiv但是笔者认为，由于赠与合同具有特殊性质，赠与人享有对一般赠与合同的单方任意撤销权。此种撤销权与合同因不符合法定要件而无效或者被撤销有着本质上的不同。在赠与的财产权利实际转移之前，赠与人不履行合同而行使任意撤销权为法律所允许，不构成违约责任。但是由于对赠与合同的磋商和缔结，双方已进入了一种“具体的能够产生权利义务的关系”。在这种关系中，双方互相负有互相协助、互相照顾、互通情况、保护对方等义务xxv。由于这些义务是根据诚信原则而产生的，我们可以称之为诚信义务。如果赠与人在这个过程中有过错，未能履行这些义务，而且由于其过错行为给受赠人造成了损失，赠与人就应当承担缔约过失责任。赠与人的缔约过失行为所损害的就是受赠人信赖利益。 对于信赖利益的保护也是诚实信用的民法基本原则在合同法中的体现。依我国台湾学者林诚二的观点，诚实信用原则实为信赖利益赔偿责任的实质理由。xxvi“诚信原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与与社会利益平衡的立法者意志。”xxvii诚实信用原则所涉及的是两个关系：“当事人之间的利益关系和当事人与社会的利益关系，诚信原则的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。在当事人的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务的注意对待他人的事务，保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益，不得损人利己。当发生特殊情况使当事人间的利益关系失去平衡时，应进行调整，使利益平衡得以恢复，由此维持一定的社会经济秩序。在当事人与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益。”xxviii具体到赠与合同中来看，由于赠与合同单务和无偿的性质，赠与人在赠与财产权利交付前单方撤销赠与合同，当事人之间的利益是平衡的。但如文首案例一样，如果受赠人善意的信赖了赠与人的允诺，并根据允诺的内容进行了一定的作为或不作为，这时再允许赠与人单方撤销合同，就会造成受赠人的损失，使当事人间的利益关系失去平衡，自当以诚实信用原则加以调整。如果当事人出于这样那样的目的滥施赠与的允诺，却又不打算付诸履行，将之作为欺骗愚弄他人的工具，使善意的相对人蒙受损失，甚至影响到正常的社会经济秩序，法律就绝不可能对此无动于衷，更应当以诚实信用原则来调整当事人与社会的利益平衡，以保证社会经济秩序的良好运行。对于那些违背诚信的赠与人，应当使其承担相应的法律责任，同时保护善意相对人的信赖利益。 我国民法与大陆法系民法理论一脉相承，对受赠人信赖利益的保护自应当以缔约过失责任理论制度和诚实信用的民法基本原则来实现。合同法第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”合同法第42条规定了我国合同法中的缔约过失责任制度。对应承担缔约过失责任的类型，合同法第42条除列举了假借订立合同，恶意进行磋商和故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等两种之外，还规定有其他违背诚实信用原则的行为也应当承担缔约过失责任。这是我国合同法保护受赠人的信赖利益的法律依据。学者孔祥俊在其著作中看到了这一点，认为应当根据合同法第42条保护受赠人的信赖利益，但他认为这属于“缔约双方已达成初步协议，一方信合同成立而遭受损失”的情况。xxix但正如本文上面所谈到的，根据合同法的规定，赠与合同为诺成性合同，赠与人与受赠人就赠与达成意思表示一致以后，赠与合同随即成立，双方的关系已经超出了初步协议的范畴。此时赠与人的缔约过失责任是由于赠与人违反互相协助、互相照顾、互通情况、保护对方的诚信义务，不当行使任意撤销权，损害受赠人的信赖利益而应当承担的，是属于合同法第42条所规定的“其他违反诚实信用的行为”的情形。 二 赠与合同赠与人缔约过失责任的构成要件 那么在什么情况下赠与人单方撤销赠与的行为构成缔约过失责任呢？也就是说在什么情况下赠与人单方撤销赠与合同的行为构成对受赠人信赖利益的损害呢？根据缔约过失责任的一般构成要件和诚实信用的原则，受赠人的信赖利益损害应当具备以下几点构成要件： 1当事人双方之间已经成立了赠与合同。 当事人一方向另一方做出允诺是构成信赖利益的先决条件，没有允诺自然也就谈不上什么对允诺的信赖。如果赠与人为赠与的意思表示后相对人予以拒绝，合同不成立，且说明相对人并不信赖赠与人的允诺，如事后受赠人再以赠与人的允诺为由要求权利，是不能得到法律的保护的。根据合同法第185条的规定，赠与人为赠与财产的意思表示，受赠人为接受赠与的意思表示，双方达成合意赠与合同即告成立。因此，只有在赠与合同成立的前提下才可能造成受赠人的信赖利益的损害，从而构成赠与人的缔约过失责任。 2赠与合同应未以公证形式订立，且不具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的性质。 合同法规定，以公证形式订立的赠与合同和具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不得任意撤销。对上述合同，赠与人不履行合同的，受赠人有权要求其履行合同义务。由于赠与人不享有单方任意撤销赠与合同的权利，赠与合同成立后赠与人拒绝履行合同的，合同法第188条规定受赠人可以要求赠与人履行，赠与人拒不履行的应当承担违约责任，故无缔约过失责任适用之余地。 3赠与人在磋商缔结赠与合同至销赠与合同之间违反了互相协助、互相照顾、互通情况、保护对方的诚信义务，不当行使任意撤销权。 赠与合同双方当事人自磋商阶段起，就进入了一种特殊的信赖关系中。在这种关系中，当事人之间不仅负有一般的不侵犯他人民事权利的不作为义务，更负有互相协助、互相照顾、互通情况、保护对方等诚信义务。由于赠与合同的单务、无偿性质，担负这种诚信义务的也主要是赠与人。赠与人从磋商阶段起，就应当严格履行自己的诚信义务。判断赠与人的行为是否违反诚信义务应注意以下几个方面的问题。 （1）赠与人的赠与允诺和随后赠与合同的缔约行为足以诱发受赠人对赠与合同的善意的信赖。赠与人的允诺必须是看起来真实可靠的，足以使受赠人对其加以信赖。判断一个赠与人的允诺是否足以引起对方的信赖应根据案件的具体情况而定。如赠与人做出允诺的背景，允诺时的态度，受赠人根据对允诺的信赖而作为或者不作为的时间、动机等等情况。例如在本文文首的案例中，老板甲与几个青年之间的赠与合同经过了社会媒体的大量报道，且甲在多个场合表示将履行赠与，几青年将借贷之事告知他后，他又表示请几人先行出版专辑，随后就履行赠与。这些事实都可以很好的说明几个青年确有理由信赖甲将履行合同。同时这种受赠人的信赖应当是善意的。如果受赠人知道或者应当知道赠与人将要撤销其赠与，仍声称信赖此赠与合同将得以履行，那么这种所谓的信赖就不是善意的，是有违诚实信用原则的，不能得到保护。 （2）受赠人必须根据此信赖进行了一定的作为或不作为。如果受赠人对赠与人的允诺加以信赖而仅此而已，没有什么作为或不作为，是无法构成信赖利益的。同时受赠人的作为或者不作为必须与赠与人允诺的内容具有内在的联系。那些与允诺没有必然的因果关系的作为或不作为不能构成信赖利益。如赠与人允诺将赠与受赠人金钱若干，以免除受赠人的工作之劳，受赠人信之将自己居住的旧房卖掉，由于其卖房行为与赠与人的允诺之间并无任何因果联系，其因此而受到的损失并不能得到补偿。同时对于作为和不作为的性质，也应当加以限制。违法的作为或不作为当然不能受到保护。如某甲向某乙表示愿向其赠以金钱若干以助其开设赌馆，某乙信之而进行筹备活动，耗费财务一宗。后某甲撤销赠与，某乙的作为就不构成信赖利益。同样履行法律规定必为的义务的作为或不作为也不能构成赠与合同中的信赖利益。如某公司被盗，该公司经理对负责侦破此案的公安机关表示，如全力破案就将向其赠与财物若干。公安机关侦破此案后该公司撤销赠与，公安机关的侦破行为就不能构成信赖利益。另外，第三人因为对允诺人的信赖而为一定的作为或者不作为的也可以构成信赖利益。例如甲基金会向乙基金会表示将向某大学赠与某块土地的使用权以供建筑校舍之用。乙基金会信赖甲的允诺而决定为该校在此土地上建筑校舍一栋作为捐赠。为进行建筑，乙基金会先期投入资金若干作为勘察设计费用。后甲基金会单方撤销了该赠与，乙基金会的作为已构成了信赖利益。此时第三人可被看作是“受约的一方”，正如科宾所论述的那样：“一般情况下，基于信赖实施行为的是受诺人自己，因而不存在预见他人行为的动机。但是，如果允诺是甲为丙的利益而对乙做出的，那么甲就常常有预见丙的行为的动机，看来相当明显，指明的或者预期的允诺受益人的行为或不行为应当被包括在上述的规则中。如果立约人实际预见到，或者有理由预见到第三人的这种行为，那么拒绝履行这一允诺就是不公平的。”xxx （3）赠与人知道或者应当知道受赠人信赖了该合同并进行了作为或不作为后，未采取任何相应的措施保护受赠人的利益不受损失或防止损失的扩大。赠与人在知道或者受赠人根据对允诺的信赖行事，而自己准备撤销赠与合同的情况下，对因此可能给受赠与人造成的损失持意欲或放任的态度，不采取积极的措施如及时通知受赠人停止其作为或不作为等；或在应当知道受赠人的信赖行为后由于过失未能采取有效的措施的，都是未履行自己对受赠人的协助、照顾、通知、保护的诚信义务。 （4）赠与人行使了任意撤销权。在赠与的财产权利转移之前任意撤销赠与合同本是法律赋予赠与人的权利，但赠与人滥用法律赋予的权利损害他人的利益则是违背诚实信用的民法基本原则的。因而赠与人在上述情况下仍然置受赠人的损害于不顾，撤销了合同，就实施了可构成缔约过失责任的行为。 4赠与人的行为造成了受赠人的损失。 赠与人使受赠与人出于对允诺信赖而为的作为或者不作为，继而又撤销了赠与合同的行为必须给受赠与人造成了实质性的损害。信赖利益的功效是补偿受赠人因为对允诺的信赖而受到的损失，因而受赠人的损失是必不可少的。如果受赠人确因信赖赠与人的允诺而为了一定的作为或者不作为，但这种作为或者不作为并未给受赠人造成任何损失，没有什么信赖利益的损害，也就不会构成缔约过失责任。 5赠与人有过错。 赠与人违反自己得诚信义务，造成受赠人信赖利益的损害，其主观上应当是有过错的。过错包括故意和过失，赠与人的过错既可以是故意的，如以赠与为幌子实施欺诈行为，也可以是过失的，如对赠与合同可能给受赠人造成的信赖利益的损失应当预见而未能预见，或应当采取措施避免而出于过失未能采取。当事人具有不同的过错程度应当影响到其承担的不同责任后果。但如学者王利明所指出的，“缔约上的过失是指当事人违背了其负有的义务并破坏了契约关系。所以，应当从当事人实施的外部行为中，确定其有无缔约上的过失责任。”xxxi 符合上述构成要件的赠与人撤销赠与的行为，构成了缔约过失责任。缔约过失责任是一种损害赔偿责任，其承担责任的方式就是赔偿受赠人信赖利益的损失。 三 赠与合同信赖利益的损害赔偿责任范围 赠与合同中受赠人信赖利益损害赔偿的范围应当如何确定呢？笔者认为应当坚持以下几个原则： 1赔偿范围应当以信赖利益确定。缔约过失责任的赔偿范围就是信赖利益的损害，因而赠与合同中缔约过失责任的赔偿范围也应当是信赖利益而不是履行利益。合同法既然根据赠与合同的特殊性质赋予赠与人单方任意撤销权，那么赠与人对此项撤销权的行使就应当受到尊重。只有在赠与人行使撤销权不当，损害了受赠人的信赖利益时，才应当承担赔偿受赠人损失的民事责任。所以那些被赠与人撤销的赠与合同不具有可履行性，如果要求以履行利益作为损害赔偿的范围，就会使那些本来就不可能得到履行的合同得到了履行，使赠与人单方任意撤销合同的权利成为一纸空文，纠枉过正，反过来损害了赠与人的利益。因而，确定信赖利益损害赔偿的范围应当以信赖利益为准。 2赔偿的具体数额根据受赠人的实际损失确定。这里的实际损失是指受赠人因对赠与合同的信赖而作为或者不作为而遭受的损失，包括直接利益损失和间接利益损失。主要应当包括受赠人人身、财产权利的直接经济损失、受赠人为成立赠与合同而支出的缔约费用、受赠人的正常工资收入、经营收入等可得利益的损失等。 3损害赔偿的数额不应超过赠与合同的履行利益。我们一直在探讨的都是如何保护赠与合同中的受赠人一方的权利，但是赠与人的的权利也应当得到保护，更何况赠与合同具有单务、无偿的性质。在违约责任中，违约方承担责任的范围不应超过其所能够合理预见的范围内。同样对赠与合同信赖利益的保护也应当限定在赠与人能够合理预见的范围之内。这种合理预见的最大范围就是履行赠与合同，使受赠人获得履行利益。要求赠与人因为自己无偿的赠与允诺而承担超出赠与标的之外的责任，对赠与人来说是极不公平的，甚至影响到社会生活中正常赠与行为的进行。 4受赠人信赖赠与人的允诺进行一定的作为或者不作为后，知悉或应当知道赠与人单方撤销赠与合同，仍然不采取适当措施以避免自己信赖利益损失继续扩大的，不得就该部分扩大的损失请求赔偿。维护自己的利益不受损失，是合同法上所谓的“不真正义务”。违反此不真正义务，权利人应当自己承担由此造成的不利后果。同时，由于受赠人已经知悉赠与合同被撤销，仍继续自己的作为或不作为，明显违背诚实信用原则，已不能构成信赖利益的损害，因而不能要求赠与人承担损害赔偿责任。 四. 法律应当如何保护赠与合同受赠人信赖利益 合同法中规定了诚实信用原则和缔约过失责任。如何运用这些原则来保护受赠人的信赖利益呢？笔者认为不外乎有以下几种价值选择。 一是坚持现有的合同法的立法，要求受赠人严格根据法律行事，在赠与人将赠与财产权利转移之前，要么以公证的形式订立合同，要么就什么也不要做，否则因为自己信赖他人造成的后果只能由自己承担。久而久之使之成为人们的自觉行为，彻底的避免这一类的纠纷。这在很多人看来是一个最佳方案。但是这种设计是建立在人人知法，法律万能的概念法学的思想基础之上的。社会的事实情况是千差万别的，人人知法永远都只能是一种理想。强迫社会事实去适应法律，就象是造了一张普罗克拉斯的床xxxii。象本文开头所说的那种案例，不仅现在有，今后还将大量出现（随着人民收入的提高和个人财产数量的增加，笔者认为这是一个趋势）。我们不可能借口法律的规定而对其中需要得到法律救济的当事人不理不睬。这样无异于是在助纣为虐，帮助那些谙熟法律却怀有不良动机的人以虚假赠与为手段去愚弄那些善意的相对人，而那些被愚弄的往往是社会的弱者。那将是极其不公正的并且会直接影响到社会生活的稳定和安全。因而上述方案是不足取的。 二是在司法实践中，运用诚实信用的民法基本原则，使符合上述条件的赠与人承担缔约过失责任，对受赠人信赖利益加以救济。这样既可保护善意当事人的合法权利，也有利于维护正常的交易秩序和促进善良风俗，符合社会的实际需求。当然在赠与合同中适用缔约过失责任一定要慎重，不可盲目扩大，否则既违背合同自由（合同法中表述为合同自愿原则）的原则，也不符合赠与合同单务、无偿的法律特征，违背赠与人单方任意撤销合同制度的立法宗旨。最高司法机关对这个问题可以采取公布典型案例、进行司法解释的方法对下级法院加以指导。 同时可以考虑对合同法的第186条进行修改，规定书面赠与合同不得由赠与人单方任意撤销。书面赠与合同不得单方任意撤销，不但是我国学者的意见xxxiii，而且世界各国的民法典大都是如此规定的。我国合同法在起草过程中也有过这样的规定。xxxiv合同法（草案）规定口头赠与合同为实践性合同，书面赠与合同为诺成型合同，且未规定赠与合同的任意撤销，xxxv其用意也在于此。当事人以书面形式订立赠与合同，说明其