德国与荷兰侵权行为法考察工作日记(七).doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题德国与荷兰侵权行为法考察工作日记(七)杨立新 中国人民大学法学院 教授七、德国法中的交往安全义务六月九日上午 访问北莱茵威斯特法伦州司法部北威州司法部的国际交流处负责人介绍：德国是联邦制的国家，共有十六个州。北威州有1800万人口，是人口最多的州。当然这对中国并不是一个显著的数字，但是在欧洲，它确实是非常大的一个州了，是人口非常密集的地区。在欧洲，有很多国家也没有达到1000万人口的。北威州是德国的第四大州，在经济上，其经济生产总值占德国经济生产总值的22%。司法作为政府的机构，宪法规定属于州事务，除了德国最高法院，其他法院都是州法院。司法部管辖法院的预算经费、人事政策、检察官的预算和人事。北威州司法部是州的最高司法行政机关，有220人员，分为6个司，此外还设立管辖两个国家司法考试的考试处。国家司法考试有两个职能，一是作为学习法律专业的学生毕业考试，二是从事司法工作的资格考试。北威州有5000名法官，分为五个法院系统：普通法院、行政法院、劳工法院、社会福利法院和财税法院。有19个检察院，3个总检察院，1000名检察官。报告人：克里斯蒂安卢克斯维森纳法官报告题目：德国法中的交往安全义务一、交往安全义务的概念交往安全义务的范围是极为广泛的，涉及的面很广，各种交往活动都涉及到。这个概念的产生之初，是为了解决这样的争议，即为了约束拥有道路和土地的人，必须注意他人的安全，当他人经过这些道路和土地的时候，如果其权利受到了侵害，所有人没有尽到安全义务，就要承担侵权责任。这是为了规范这个社会领域的安全问题。这个概念从法律上讲，划归侵权行为法领域，就是民法典第823条第1款调整的范围。但是通过阅读这个条文，可以看到里面并没有使用这个概念。因此，所谓的交往安全义务是法官总结的概念，是法官法的概念，不是制定法的概念。法官使用这个概念，在于确认一个行为人在他应尽安全义务而没有作为的时候，造成了损害，就要承担赔偿责任。但是，这不是任何不作为的行为，而是法律规定的作为义务的不履行。法律规定的义务，就叫做交往安全义务。它除了是法官法发展来的义务以外，在其他法律中也有明文规定，例如在关于产品责任法中关于义务的规范，就有这个内容。除此之外，安全义务还包括对未成年人履行的监护义务，饲养动物的人防止动物侵害他人的义务，当然也有房屋和土地所有人的义务。这些都是交往安全义务的范围。二、交往安全义务的类型设立交往安全义务这个概念的主要思路，在于约束造成一些不安全隐患的人的行为，以及他们在对第三人造成损害时的赔偿责任。这是设立这种安全义务的中心思想。总结一下，交往安全义务分为三种不同类型的案例群。(一)道路、土地和场所最初产生的违反交往安全义务的案例是道路，因为交往这个词含有交通的意思，就是道路交通安全义务，拥有道路的人要保障道路的畅通和安全，即畅通性、安全性。这是最原始的案例群。后来除了交通之外，还有土地，土地所有人同样承担这样的义务。再后来，这种义务延伸到公共场所、商场、餐馆，以及其他公众可以进入的地方，还有举办公共活动的场所，例如比赛场地等。这些是最基本的交往安全义务类型。(二)物的所有人第二种交往安全义务的案例群，是物的所有人的义务。如果物是有害的，物的所有人就必须承担安全监管义务，不能违反这个义务。违反者，造成损害，构成侵权责任。(三)特殊职业第三类交往安全义务的案例群，是从事某类职业的义务，如建筑业工程师设计图纸，如果有安全隐患，他不但要对合同的当事人负责任，而且要对第三人的损害承担侵权责任。这种案例的有关情况，与产品侵权责任有关。三、谁是义务的履行人和所保护的对象(一)义务履行人第一种情况，交通道路所有人负有道路畅通性和安全性的义务，这里面还包括土地、公共场所等，如楼房的所有人，对进入楼房里的人的安全要负责任。下雪后，要对门前的积雪进行打扫，保障安全畅通，如果主人没有打扫好，出入的人受到伤害，应当承担侵权责任。要保障他们的安全，也不能有东西掉下来砸伤他们。如果是举办一个公众活动，相应的举办人要提供安全的场所。第二种情况，物的所有人、占有人有监管义务，拥有物的人是义务人，比如枪支所有人，要尽到义务，使枪支在没有人保管的时候，不能被人拿到，伤害他人。第三类情况，根据不同的职业，执业的人要尽到相应的义务，不能因为自己的履行职责而伤害他人。如果雇主有雇员的话，有监督雇员的义务，不得造成他人的损害。(二)交往安全义务所保护的对象这三类不同的情况，所保护的对象是一切人。受益人不分情况，都受到保护，因此，保护的都是与其交往的人，由义务人导致的危险所波及的人，都是保护的对象。如果是违法进入这个圈子里的人，则没有特别的保护义务。一个房子的所有人无法保护小偷的权利，无此义务。小偷进来偷东西，房屋存在的隐患造成了小偷的损害，所有人不承担侵权责任。对无权进入交往圈子中的人，也有可能被纳入保护的对象，例如孩子，虽然也是不允许进入的，但是小孩子进入了，造成了损害，也要予以赔偿。假如一个土地上，有各种工具，这时有小孩子进来玩，造成了损害，土地所有人也要承担赔偿责任。四、违反交往安全义务的构成要件违反交往安全义务，主张赔偿的前提是要具备责任构成要件。这是法官法发展起来的概念，认为构成交往安全义务要具备五个要件：一是法益的侵害，二是违反交往安全义务，三是因果关系，四是违法性，五是过错。判断违反交往安全义务的侵权责任，要具备这五个要件。(一)法益侵害的要件对法益的侵害是构成要件中的基本要件。虽然交往安全义务是法官法的概念，但不是凭空捏造的，而是依据民法典第823条规定的内容确定的。这个义务保护的法益是生命、身体、健康和自由以及所有权。(二)违反交往安全义务的行为确定这个要件，要看义务人是不是违反了义务。第一，义务的来源，就是前述三个案例群所概括的范围。义务的范围的大小，要求义务人必须采取多数情况下最有必要的措施，但是关于交往安全义务具体内容，要根据不同情况来看，因为不同的义务都是有差异的，但是也有可能查找出总结性的参数，可以对比查找。例如，在德国工业标准，复印纸的大小之类，以及其他的标准。第二，要考虑的因素，是违反交往安全义务造成的损害有多大。这个损害范围决定了义务人所要承担的责任范围和程度。如果是对生命权的侵害，其义务就要大一些，程度高一些。第三，要考虑的是损害发生的概率有多少。考察这个概率，如果很多人进入时会造成损害，很少人进入时就不会造成损害，其损害发生的概率就很小，如果很少的人进入就出事了，则概率就很大。第四，损害的发生时，义务人履行义务的可能性有多大，判断义务人采取措施的可能性，财力上、时间上、人的能力上、措施上是不是常见的，都在考虑之中。第五，要考虑的因素是受害人自己是否采取了应当采取的自我保护措施，这一点是要考虑的，是自愿进入还是强制进入危险地区。例如，体育比赛，球迷是自愿进入的，产生危险，对他的要求与上学的学生相比，就要低得多。因为上学是强制性的，不是自愿的。所谓低，就是义务人承担的义务要低一些，自愿来的，有自愿的成分在其中，要有自我保护措施;还有一个，自愿来的，就是自我保护权利的放弃了，而学生不是这样。还有，儿童在游乐场，即使是免费开放的，对儿童也要有特别的保护措施。以上提到的这些因素，都是确定安全交往义务时所要注意的因素。(三)因果关系要寻找作为受害人产生请求权的赔偿要件，要证明这种侵害行为是否为造成损害的原因。如果完全履行了交往安全义务，就能够免除赔偿责任。要证明的内容是：如果义务人完全符合标准地完成了该义务，就不会发生对法律保护的法益的侵害。能够证明这一点，就构成因果关系。另外，还有一个因素，是法律提供的保护目的，与保护的法益是不是有因果关系，受到损害的法益是不是法律所保护的。(四)违法性违反安全义务的行为必须是违法的，通常情况下，违反交往安全义务都是违法的，除非有证据证明自己的行为不违法。证明的过程，与其他证明过错的要求没有差距，一般原则是一样的。(五)过错违反交往安全义务，是要有过错的，要有故意或者过失。这个要件更多的是与个体有关的一个主观的要素。过错是贯穿于前四个要件中的，都有一个义务人在主观上的过错。在一般情况下，这个过错可以推定，就是证明了违反交往安全义务，本身就证明了过错的存在。反之，没有违反交往安全义务，当然就没有过错。五、违反安全交往义务的举证责任确定违反交往安全义务的举证责任，是根据侵权法的规定确定的。一般原则是原告举证。但是违反交往安全义务时，司法实践发展了一系列的减轻原告举证责任的做法。这些交往安全义务有关的举证责任的减轻，是与其义务的性质有关的。例如，第一，医生必须履行记录的义务。如果没有记录，就要减轻原告的举证责任，由医生自己证明自己没有过错的事实。第二，有一种侵害发生的频率较高，会定期发生，就会认为他的因果关系是成立的，因而减轻原告的举证责任。这时推定因果关系成立，是对法益侵害的因果关系。第三，一条公路，一个人在上边走摔倒了，如果没有冰也会摔倒，但是有冰而摔倒的可能性更大，就可以推定有因果关系。第四，还有一种减轻举证责任的，如果一个人违反了安全义务，就可以推定他有过错，减轻原告对被告的过错的举证责任。六、小结和问题(一)小结制定法往往对小问题没有规定，这些问题主要由司法实践解决并确定下来。这就是法官法的意义。例如，保障道路安全畅通义务，主要是地方政府的义务，只有行政法的规定，并没有私法的规定。也没有赔偿的规定。法官法对此进行了补充，就有意义了。作为个人，是没有规定的，是法官法规定的。除了道路之外，如大型活动，对物的安全义务，从事某种职业，都没有法律的直接规定，都是法官法补充的。对房屋、动物的安全义务，是有法律规定的，其他的没有。(二)具体问题1.对小偷的安全义务，美国法也有规定，例如小偷偷东西的时候，被放置位置不对的一把刀砍伤，法律规定主人要赔偿。德国是不是这样规定?德国法同意中国法的意见，这样的损害不会得到赔偿的。在美国，这个义务更宽，而在西班牙，则比德国的更窄。可见，不同的国家有不同的规定。2.违反安全义务的范围要不要局限在银行、列车和旅馆?对于这一点，中国可以根据前述三类案件的不同特点来确定。你们所提到的这些类型，其实都是第一种情况，就是场所和土地的交往安全义务，是最典型、最为原始的交往。要找一个便捷的方法，就是查找德国的案例，来确定其范围。例如，在超市买菜，买菜时客人将菜叶子丢在地上。有一个顾客踩在上面摔伤。法院判决商家要承担赔偿金。理由是，商家要定期检查地上是否有菜叶子，这是要履行的安全义务。如果没有尽到义务，顾客摔倒，要承担责任。假如顾客摔断了腿，是对身体的侵害，满足了第一个要件。也违反了安全义务，是第二个要件。有了因果关系，是反推的，假如捡了菜叶子，就不会发生损害;商家说，不拣也会摔倒，则要自己提出证据证明。这就是举证责任倒置。违法性和过错的要件同此。3.在旅馆住店时东西被盗，是不是要承担责任?这样的问题很头疼，在德国也面临这样的问题。因此，中国法在规定的时候可以笼统一点，总结出来的这些东西可以让法官法解决，优点在于个案性。根据个案确定，是有好处的。法官法有灵活性，定义都不是法律规定的，大家公认、认可，就行了。4.旅店对侵权行为未尽防范制止的义务使侵权人对客人造成侵害，德国法如何处理?对此，德国也有争论，要看具体案件。假如客人住店被杀害，如果是在刑事案件多发地区，是比较乱的地方，饭店对出入口没有安全保