竞业限制代理词.doc

代理词审判员：北京*（武汉）律师事务所接受本案原告千寻（武汉）信息技术有限公司(以下简称千寻公司)的委托，指派我们担任代理人，参加其与李某竞业限制纠纷诉讼活动。出庭之前代理人已经查阅了委托人及以相对方本案被告提供的有关文件资料，包括千寻公司与被告签订的员工劳动合同、保密、知识产权权属协议、敬（竞）业协议，被告申请转移公积金账户的申请，听取了千寻公司提交的音频资料，阅读了经整理后的音频文字资料等。对双方未能提供且我们认为必要的有关资料，我们有赖于政府职能部门的记录和信息，为此我们庭审前向法庭提交了调查取证的申请。同时代理人还多次实地走访了千寻公司，听取千寻公司与李某离职前后有接触的员工，了解案件的发生发展经过。庭审中，认真听取了双方举证质证意见和对案情的陈述，参加了庭审中的辩论。现根据本案双方提交的证据、庭审中认定的事实，结合代理人对我国法律、法规的理解，发表以下代理意见。1、 基本事实及双方本案诉求 2010年7月15日，原告被告签订员工劳动合同，2010年12月30日，双方签订敬（竞）业协议，被告担任原告软件（测试）开发工程师，负有竞业限制义务。2011年9月被告李某以回家开餐馆做生意为由主动离职，离职后至与原告争关系的武汉市新世纪科技有限公司（以下简称新世纪）任职，从事浏览器开发业务。上述事实双方没有争议。原告主张被告应当承担违约责任，依照竞业协议第10条的约定，被告应当一次性给付10万元违约金。被告抗辩理由为，原告未能支付竞业限制补偿金，该协议自动失效，不具有约束力，被告不应当承担违约金。二、本案争议焦点本案争议的焦点为：（1） 千寻公司未能支付首期竞业限制补偿金与被告的竞业行为之间的因果关系到底如何？千寻公司主张因为知悉李某到竞争对手处工作，所以依据竞业协议不予支付补偿金。而被告李某认为因为千寻公司未能支付竞业限制补偿金所以不受该协议约束从事竞业行为。（2） 如果千寻公司违约在先，未能支付首期竞业限制补偿金，一个诚实理性的人应该怎么做，即有无履行通知、催告等附随义务？（3） 如果千寻公司违约在先，未能支付首期竞业限制补偿金，是否构成根本违约，被告李某是否还应受协议的约束？（一）关于千寻公司未能支付首期竞业限制补偿金与被告的竞业行为之间的因果关系问题，原告提交了与李某谈话的录音资料，该录音资料反映了第一时间双方的交涉内容，证明原告要求双方举要履行敬业协议，李某没有答应。同时，原告提交了请求法庭调查李某的社保缴纳记录、公积金缴纳记录的申请。被告方面，以音频资料听不清楚为由拒绝质证，同时回避和拒绝回答何时入职新世纪公司、双方此前交涉的情况，在法庭的要求下，才承认被告于 2011年12月20日入职新世纪公司。原告于2012年1月9日开始与被告联系。对于被告的陈述原告并不认可。证据显示被告于2012年1月9日请求原告为其转移社保账户和公积金账户。被告入职的系高科技公司，对于软件开发人员，要求较高，按照惯例应当经过较长的试用期，不可能一进公司就签正式合同，转移社保和公积金帐户。判断被告入职时间，一方面可以看被告工资卡上新世纪公司的工资支付记录，另一方面可以看被告的社保账户和公积金账户上新世纪公司的缴付记录。两方面的记录客观上原告均无法取得，为此提请法庭调查。鉴于该记录对于查清本案事实不可或缺，法庭应当依职权调取社保、公积金记录，亦可要求被告提交工资卡的支付记录。从证据规则上看，如果被告拒绝提交该工资支付记录，应当推定被告违约在先 ,最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。 。（二）即使千寻公司违约在先，未能支付首期竞业限制补偿金，一个诚实理性的人也应当履行通知、催告等附随义务主流学界认为，附随义务是在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所产生的作为和不作为义务。本案中，退一步讲，即使千寻公司违约在先，未能支付首期竞业限制补偿金，一个诚实理性的人也应当履行通知、催告等附随义务 合同法第60条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。通知义务又称告知义务，合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项告知对方。如果李某认为千寻公司违约在先，其应当依据诚实信用原则催告千寻公司支付补偿金，即使李某无法接受千寻公司的违约而拟从事竞业行为，也应当依据诚实信用原则通知千寻公司，而不是一走了之。违法了附随义务显然也是违约行为。（3） 即使千寻公司违约在先，未能支付首期竞业限制补偿金，是否构成根本违约，被告李某是否还应受协议的约束？即使千寻公司违约在先，判断被告李某是否还应当受到该竞业协议的约束，主要须考量千寻公司的违约形态。我国合同法将违约形态分为不履行和不完全履行，不完全履行又分为迟延履行、不适当履行 合同法第94条、107条、108条。根据竞业协议，其竞业期限和补偿金期限为2年，每3个月支付一次，千寻公司共应支付8次补偿金。李某2011年9月离职，千寻公司应当于2011年10月初支付第一期补偿金，于2012年1月初支付第二期补偿金。即使按李某的陈述，仅仅一期补偿金没有支付，其已迫不及待的于2011年12月到竞争对手处工作。千寻公司即使违约，也属于迟延履行、迟延给付。依法成立的合同，就像一把法锁将双方牢牢的锁在一起，都要受到合同的约束。一方违约时，法律要求其从偏离的轨道上回到既定合意的轨道上来，维护正常的社会秩序。我国合同法第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”只有在一方严重违反合同，继续履行成为不可能或者不必要时，法律才要求解除合同。我国合同法第94条对解除合同的条件作了明确规定，分别是不可抗力不能实现合同目的、一方拒绝履行、一方迟延履行经催告后仍未履行、根本违约不能实现合同目的 合同法第94条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行 主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，即使千寻公司违约，迟延给付，被告李某未经催告而宣称不受合同约束也是么有任何法律依据的。3、 最高人民法院关于竞业限制的裁判标准即使竞业限制争议案件不适用合同法，根据民法的类推原则，也应当参照适用上述合同法的原则。另外最高人民法院在总结各地法院审判经验的基础上，提出了竞业限制争议案件的裁判标准。最高人民法院在发布劳动争议解释（二）之前，曾经发布关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（续一）（征求意见稿），其第25条规定：用人单位与劳动者在劳动合同中对竞业限制有约定，但具有下列情形之一的，竞业限制的条款没有法律约束力：（1）用人单位无正当理由解除劳动关系的；（2）因用人单位违反劳动法第三十二条和最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十五条的规定，致使劳动者解除合同的；（3）用人单位拒绝在竞业限制期内给付劳动者经济补偿的；（4）劳动者超过竞业限制约定时间或者从事的相关劳动不会对原用人单位造成损害的。为避免与正在审议中的劳动合同法撞车，最终关于审理劳动争议案件适用法律的若干问题的解释（二）删除了竞业限制的条文，但该征求意见稿仍然具有重要的参考意义。其第（3）款中的“拒绝”就是合同法第94条第2款的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。4、 本案价值取向问题竞业限制条款一方面限制劳动者择业自主权，另一方面业限制了其他企业用人自主权。那么为什么如此广泛被世界各国的法律所采纳呢？理由是，劳动者固然有择业自主权，同时企业也有存发展权，尤其是在激烈的市场竞争中，企业有权获得与其他企业公平竞争的机会的权利。这就是竞业限制规则的积极意义所在。当前科学技术已经成为经济发展第一原动力。企业的商业秘密、技术秘密、管理规范、客户资源等已经成为企业之间竞争的核心要素。而劳动者尤其是高级管理人员、高级技术人员和掌握企业核心机密的人员，他们的离职，很容易带走上述资源。一旦加入到竞争对手的行列中，不可避免的是本企业丧失竞争的优势，在竞争中处于不公平的地位。最高人民法院印发关于当前形势下做好劳动争议纠纷案件审判工作的指导意见，指出，努力做到保障劳动者合法权益与维护用人单位的生存发展并重。在审理劳动争议纠纷案件时，既要依法维护劳动者合法权益，又要促进企业的生存发展，在审理竞业限制纠纷案件时，要充分考虑到我国经济和科技发展的实际水平，既要维护公平竞争秩序，又要注意平衡市场主体的利益关系；既要防止因不适当扩大竞业限制的范围而妨碍劳动者的择业自由，又要保护用人单位的商业秘密等合法权益，最大限度地实现设立竞业限制制度的立法本意和目的。五、结语本案揭示一个严肃的主题，诚信原则和契约精神。当前法治不彰，主要是法治思想不彰，尤其是契约精神不彰。本案的起因和结穴在于被告缺乏基本的契约精神。被告在协议的履行以及争议发生后所有推诿、辩解、抵赖行为，在思想上完全看不出契约自由、契约平等、契约信守和契约救济精神，行为上也没有尽到一个诚实的、善意的、理性的人在同等情形下应当尽到的注意义务。原告迫于无奈不得不诉至法院。对于法律人而言本案讼争不仅仅是解决双方纠纷争议的过程，而且是在明辨是非曲直、对错缘由的前提下惩恶扬