论我国电子数据证据规则的构建.doc

论我国电子数据证据规则的构建我们知道证据规则主要分为取证规则、证据能力规则和证明力规则。但是，在美国证据法中，只有那些用于规范电子数据可否采纳问题的规则才属于电子数据规则。 何家弘总主编、刘品新主编，美国电子证据规则，中国检察出版社2004年版第8页这里关于电子数据证据规则外延的界定我采用了美国证据法的观点，即电子证据可采性规则。可采性规则是指某一证据材料作为证据为法庭所采纳所具有的一种法律上的资格。我们常见证据规则有传闻证据规则、最佳证据规则、非法证据排除证据规则、鉴证规则等。当这些传统的证据能力规则引入电子数据运用中，产生了很多冲突。诸如，“原件”问题，电子数据复制件许可适用范围的确定，非法排除证据规则适用范围界定等。电子数据证据规则发达的国家在应对电子数据运用中出现的对抗传统证据规则的问题制定了各种规则。在这里主要论述最佳证据规则、非法证据排除规则在电子数据运用中的构建。一、电子数据最佳证据规则研究与构建（一）国外电子数据最佳证据规则研究最佳证据规则要求诉讼当事人向法庭提交的必须是符合案件性质许可的原件证据。但随着电子数据的出现和运用，司法实践常常会涉及到电子数据的内容的认定，为了获得电子数据内容的最佳证实，最佳证据规则作为证明电子数据内容的前提被引入电子数据运用中。由于电子数据的特殊于其他一般书证、物证等证据类型，传统的最佳证据规则在被引入电子数据出现了各种难题，其中对最佳证据规则最主要的挑战在于如何判断原件和如何调整电子数据复制件许可适用的范围。电子数据的应用对传统的最佳证据规则中“原件”的定义产生很大的冲击。我们知道电子数据一般只能通过外在设备显示或输出才能为人们所认识，这便产生了我们对“原件”的疑问。通常我们认为的电子数据原始数据才是真正的“原件”，通过外在设备打印输出物或其他输出物是“复制件”。在提交原件、原物的举证规则要求下，电子数据的载体则必须提交法庭，但某些情况下产生电子数据载体的不便于移动，一味要求将原始数据提交法庭并不现实。如果按照传统最佳证据规则对原件严格要求，电子数据在很多情况下并不能成为法庭可采纳的证据。各国在各自的证据立法中不仅规定最佳证据原则，同时还规定了最佳证据原则的例外，即复制件许可适用的范围。同样，在电子数据中，若确定了原件的证据可采性，除原件之外的复制件在某些情况下应被给予“原件”同等的证明能力。针对“原件”问题，美国联邦证据规则1001（3）规定：“如果数据被储存在计算机或类似装置里面，则任何可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印输出物或其他输出物，均为原件” 刘品新，中国电子证据立法研究，中国人民大学出版社2005年版第91页。美国这一做法实际上是对“原件”作了扩大解释。另外，联邦证据规则与统一证据规则都规定了特定条件下电子数据复制件许可适用。加拿大1998年统一电子证据法第4条规定：“在任何法律程序中，如果最佳证据规则可适用于某一电子记录，则通过证明如下电子记录系统其中记录或存储那一电子记录系统、或者借助其数据得以记录和存储的电子系统完整性，最佳证据规则即告满足；但是明显地、一贯地运用、依靠或使用某一打印输出物形式的电子记录，作为记录或存储在该打印物中的信息记录，则在任何法律程序中，该电子记录符合最佳证据规则记录。” 何家弘总主编、刘品新主编，美国电子证据规则，中国检察出版社2004年版第231页加拿大以电子系统的可靠性和完整性来解决最佳证据规则适用的障碍，故加拿大司法实践中对电子数据最佳证据规则的适用，不必再纠缠于“原件”的问题，只需要证明包含该电子数据的计算机系统是具有完整性。关于电子数据复制件的可采性问题，菲律宾2001年电子证据规则第1条规定了准确反映电子数据内容，并能通过视觉或其他形式可以读取的电子数据的打印输出物或其他输出物视为原始文件的相当物，第2条随即规定了复制件作为原件相当物所需具备的条件。即通过各种科学、合法的方式形成的复制件不仅需要排除对原件的真实性实质怀疑，还要满足复制件的采纳不会导致不公正的条件，该复制件才能作为原件的相当物，具有可采性。 刘品新，中国电子证据立法研究，中国人民大学出版社2005年版第239页（二）我国电子数据最佳证据规则构建根据我国现行民诉法第70条第1款“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”的规定可以看出，我国成功借鉴了最佳证据规则。该条文在被适用于电子数据时，则会出现“原件”如何确定，复制品符合什么条件具有可采性。在确定电子数据“原件”的问题上，美国、加拿大和菲律宾都采用了不同的做法。其中美国和菲律宾的做法较类似，美国将可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的打印物或其他输出物视为“原件”，而菲律宾将可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的的打印物或其他输出物视为“原件相当物”。两者只是对“原件”的范围规定略有不同，但都很好的满足了最佳证据规则的要求。加拿大“置换原件法”将含有电子数据的计算机系统的完整性代替电子数据的完整性具有一定的缺陷。若存储具有证据资格的电子数据的计算机系统，因遭受外界物理攻击或被入侵导致不完整，但其内部的电子数据仍然完整，或者部分丢失或被篡改，但不影响其证明案件事实的，在“置换原件法”规则调整下，则必须排除该证据适用，显然这不利于诉讼的目的。故在构建电子数据最佳证据规则时，美国和菲律宾的做法可以为我们提供很好的借鉴，但在两者之间，美国的做法更稍具优势。在“扩大解释法”规则调整下，我们可以直接将可用肉眼阅读的、表明其能准确反映数据的的打印物或其他输出物提交法庭采纳，而不需要再引入一个新的概念原件相当物。在解决我们还需构建电子数据复制件的可采性标准，在这方面，菲律宾的电子证据规则是一个很好的样本。凡是通过科学合法方式形成的原件的复制件满足能够排除对原件的真实性实质性的怀疑和复制件的采纳不会导致不公正两个条件，该复制件才能作为原件的相当物，具有可采性。二、电子数据非法证据排除证据规则研究与构建（一）国外电子数据非法证据排除证据规则研究美国传统的非法证据排除规则是建立在宪法第四修正案的基础上，而宪法第四修正案所涉及的非法证据排除规则局限于非法搜查和扣押行为。然而电子数据在形态上的无形性和取证上的特殊性，使得我们在适用传统的非法证据排除规则时，不得不调整非法证据排除规则的既有的适用范围。为了解决电子数据非法排除规则适用的局限性，美国联邦最高法院曾先后以判例的形式将非法排除规则适用范围扩大到各种非法手段获取的电子数据。如窃录、非法搜查和扣押、利用非法软件等方式获得电子数据。随着科技的的日新月异，电子数据的形态的多样化决定了收集方式的多样化。同美国一样，很多国家在肯定非法电子数据排除规则之下做的最多的工作就是不断扩大和调整因收集方式多样化而导致的动态的非法电子数据的范围，而对于非法电子数据排除规则适用的标准基本上沿用一般证据的非法证据排除规则，并且规则少、不统一，在此也就不赘述。（二）我国电子数据非法证据排除证据规则构建非法证据排除规则目的就是排除那些收集程序或手段上违背法律规定的证据的适用。我国最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条规定了以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。这种绝对排除往往导致真实的证据因获取方式或程序上轻微非法不能得到法庭的采纳，这严重影响和阻碍发现案件事实，不利于诉讼目的的实现。构建我国民事诉讼电子数据非法排除规则，首先要变革的是现有的非法证据绝对排除规则，确定非法证据相对排除规则。这个需要我们对民事诉讼非法电子数据相对排除做一个原则性规定。然后，确定非法电子数据的范围非法电子数据的非法体现在电子数据获取的手段和程序上。综合并借鉴国外的电子数据的获得方式，建议将各种非法方法全部以立法条文的形式确定下来，并规定依此类方法获取的电子数据为非法电子数据。非法方法显总结如下：窃录、非法搜查和扣押、利用非法软件、截获、非法入侵系统。另外，对法院依当事人申请收集证据进行程序上的约束，对于法院滥用职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权利收集的电子数据也应界定为非法电子数据。最后，建立非法电子数据评估制度非法电子数据评估制度的建立目的就是规范电子数据非法证据规则相对适用，同时也是非法电子数据排除程序正常进行的不可或缺的制度上的衔接。即通过评估某一非法电子数据的不法程度与该电子数据的非法对该电子数据真实性影响程度来判断该电子数据是否排除适用。而电子数据的评估应当由法官基于公平与正义自由心证而作出。若某一电子数据的获取手段或获取程序严重违法（一般表现为严重侵犯公民的宪法性权利），或者因电子数据的非法导致一般人对该电子数据的真实性产生合理怀疑的，法官应当评价该电子数据符合适用非法证据排除规则的标准。主要参考资料：1、张保生，证据规则