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国际法1第一章 国际法的基本理论第一节 国际法的概念和特征第二节 国际法与国内法的关系第三节 国际法的历史发展第四节 国际法的渊源和编纂第五节 国际法的基本原则2第一节 国际法的概念一、国际法的名称二、国际法的定义三、国际法的特征四、国际法的法律性质3一、国际法的名称1、西方语言：Jus gentium ,Law of nations, International Law, International Public law 2、汉语：万国公法、公法、国际公法、国际法41、西方语言中国际法的名称来历（1）格劳秀斯（Grotius）以前，没有合适的名称；（2）格劳秀斯借用古罗马法术语：Jus gentium(万民法）（3）1650年英国苏支（Zouche)：Jus Inter gentes -Law of Nations(万国法） (4)1780年英国边沁（Bentham):International Law（国际法）(5)International Public Law V. International Private Law（国际公法V国际私法）52、汉语中国际法名称的来历（1） 万国公法：1864年丁韪良翻译美国人惠顿所著Elements of International Law 书名。后传入日本。（2）公法：后来的译作：公法便览、公法会通等。李鸿章语：“公法者，环球万国公共之法，守之则治，违之则乱者也。”（3）国际公法：1908年有人将日人有贺长雄的战时国际公法译成中文，传入中国。（4）从国际公法到国际法 。6二、国际法的定义1、不同定义的分歧所在2、几种代表性的定义71、不同定义的分歧所在（1）国家之间的法律还是国际社会之上的法律？（2）主体包括哪些？国家？国际组织？个人？正在争取独立的民族实体呢？（3）国家中的所有国家还是部分国家？（4）关于体现统治阶级意志问题82、代表性定义（1）奥本海国际法作者奥本海（1858-1917）为国际法下的定义：“万国法和国际法是一个名称，用以指文明国家认为在它们彼此交往上有法律拘束力的习惯和条约规则的总体。” 第八版（劳特派特）：“各国认为在他们彼此交往中有法律拘束力的习惯和条约规则的总体”；早先的西方学者有的采用“基督教国家认为”等用语92、苏联学者年代后期至年代初期定义：普遍采用的国际法定义是维辛斯基提出的下述定义：“国际法是调整各国在斗争和合作过程中的关系，表现这些国家统治阶级的意志，并以国家单独或集体所实施的强制作为保障的各种规范的总和。” 1050年代中期以后苏联学者的定义： 童金教授的定义是：“现代一般国际法是通过国家间协议制定的，表现这些国家协调一致的意志的-调整这些国家间在斗争与合作过程中的保证两个制度国家和平共处，并在必要时由各国单独或集体事实的强制来加以保证的这样的一些规范的总和”。 113、中国学者所下的定义（1）周鲠生：国际法是“在国际交往中形成的，各国承认的，表现这些国家统治阶级的意志，在国际关系上对国家具有法律拘束力的行为规范，包括原则、规则和制度的总体”。123、中国学者所下的定义（2）王铁崖：（中国大百科全书法学卷中）“国际法是部门法之一，即国际公法，旧称外国法，主要是国家之间的法律，即以国家之间关系为主要调整对象的有约束力的原则，规则和制度的总和。” 133、中国学者所下的定义（3）国际法主要是国家之间的法律，是在国际交往中形成的，为各国所公认的，主要是调整国家之间关系，具有法律拘束力的原则、规则和制度的总称。 另参见：教材p.314三、国际法的特征1从法律关系的主体看： 国际法的主体与国内立法的主体不同。国际法的主体主要是国家，正在争取独立的民族实体和政府间的国家组织在特定条件下和一定范围内也可以成为国际法的主体；至于自然人和法人的国际法主体问题，有争议。 因此，国际法是平等者之间的法。 15三、国际法的特征2从调整对象看： 国际法调整的对象是国际法主体之间，主要是国家之间的关系。 16三、国际法的特征3 从国际法的制定看：国际社会没有一个超国家的最高立法机关来制定国际法。国际法是由两个以上国家或更多国家通过协议或是认可(某种习惯）共同制定的。17三、国际法特征4从法律的强制看： 国际法在强制实施方面也与国内法不同。在国际上没有一套超国家的强制机关来强制实施国际法，国际法的实施主要是靠国家单独或集体采取强制措施来保证。 18四、国际法的法律性质两个问题：1、国际法是否法律？2、国际法如果是法律，其法律效力的根据何在？19四1、国际法是法律吗？（1）否定的理由：第一，没有立法机关、没有强制性机关；(普芬道夫、奥斯汀）第二，经常性被违反；20四1、国际法是法律吗？（2）反驳的理由：第一，法律的特征不必是国内法的特征（只要存在一个社会，有一套规则，这规则具有拘束力便存在法律），国际法只是不同于国内法而已。第二，不能仅仅以违反来否定某项规则的法律属性，任何国家内都存在违反法律的事实； 国际法上经常存在的是守法事件，至于违反事件常见是因为媒体和记者的作用，新闻的规律使然。21国际法是国际关系中的法律1、世界各国公认国际法的存在及其约束力；甚至违反者也都声称自己是根据国际法而作为的2、任何单个国家不能改变国际法的规范；3、遵守国际法是通常情况，违反国际法是例外；4、违反国际法要承担国际法律责任。22四2、国际法的效力根据何在？自然法学派：代表人物：维多利亚、普芬道夫、惠顿时间：1718世纪主要观点：效力根据在于人的理性和法律良知23四2、国际法效力根据实在法学派代表人物：（荷兰）宾刻舒克、（英）奥本海等人时间：18世纪19世纪主要观点：效力根据在于各国的共同意志（任何规则不能仅仅因其合理而成为国际法，只有在证明该规则确已为各国所共同同意后才能成为国际法。这种共同同意即国际法的效力基础）按此种学说，某种法律尽管不正义，只要是依照正式程序制定的，即有效“恶法亦法”24四2、国际法效力根据折衷法学派（格劳秀斯学派）代表人物：格劳秀斯、德国的沃尔夫和瑞士的瓦特尔。观点：国际法的效力，一方面来源于人类的理性和法律良知；另一方面来源于国家的共同意志。25四2、国际法效力根据新自然法学派：（1）社会连带学派：狄骥、庞德观点：一切法律的根据都在于社会连带关系。（人们有共同需要的连带关系，必须通过共同生活才能满足此种需要；同时还有分工的连带关系。社会连带关系是一切规范的基础。经济、道德和法律是三个不同层次的规范，法律是最高层次的规范。遵守此种规范的要求是人的本能，是自发的，是各民族的法律良知）26四2、国际法效力根据新自然法学派：（2）规范法学派：凯尔逊观点：法律规范都有不同的等级，下级规范的根据是上级规范；整个法律体系的最上级规范是国际规范，而最高规范就是“约定必须遵守”27国际法国内法约定必须遵守28凯尔逊规范法体系的金字塔式结构四2、国际法效力根据新实在法学派（1）权力政治学派：摩根索（国际法效力的根据是势力均衡崇尚实力政策。）（2）政策定向学派：耶鲁大学麦克法杜尔（法是社会中权威决策的总和，国际法效力取决于国家的对外政策实际上也是崇尚实力政策）29第二节 国际法与国内法的关系一、国际法与国内法比较二、理论上的分歧二、各国实践上的差异30国际法与国内法的关系(一)国际法与国内法的比较1、法律关系的主体不同；2、法律的制定过程不同；3、调整的对象不同；4、法的实施不同。31国际法与国内法的关系（二）国际法与国内法关系的理论上的分歧（两论三派）一元论二元论国际法与国内法平行说国内法优先说国际法优先说32一元论国内法优先说：是指国内法优先于国际法的学说，它认为国际法作为法律与国内法属于同一个法律体系，在这个法律体系中，国际法是依靠国内法才得到其效力的。 代表人物：19世纪末和20世纪初德国耶利内克、佐恩、考夫曼等。33一元论国际法优先说：国际法优先于国内法的学说。它认为，在国际法与国内法的统一的法律规范体系中，国际法与国内法的冲突是较高规范与较低规范之间的冲突，国内法的效力低于国际法。代表人物：第一次世界大战后奥地利的凯尔逊、费德罗斯等。34二元论国际法与国内法的平行说：认为国际法与国内法属于两个不同的法律体系，这两个法律体系互不隶属，地位相等。代表人物：20世纪初德国特里佩尔、意大利安齐洛蒂、英国奥本海等。35国际法与国内法的关系我国学者的观点：自然调整论：周鲠生国际法认为，从法律和政策的一致性来说，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。两者是不同的法律体系；两者互相联系、互相渗透、互相补充；两者可互相转化；36辩证关系论：（1）国家制定国内法，同时又参与制定国际法，因此，国际法与国内法的关系是紧密相连的，而且，国内法和国际法之间具有某些共性。（2）国家在制定国内法时，应当遵守国际法的原则规定以及国家承诺的各项国际义务，甚至将国际法规范吸收和转化为国内法。 （3）同时，国家在参与制定国际法时，必须尊重他国主权和他国的国内法律制度，而且，还应当根据国内法的规定，尽可能避免国家参与制定的国际法与自身的国内法发生冲突。 37国际法与国内法的关系(三)国际法与国内法关系的实践涉及的问题：国际法（国际习惯或国际条约）能否在国内适用？怎样在国内适用？国际法如果和国内法发生冲突时怎样解决？38(三)国际法与国内法关系的实践1.国家对国际习惯的态度 很多国家特别是普通法国家都认为“国际习惯是国内法的一部分”。但是第一，这里的国际习惯必须是“公认的”国际习惯规则，而不是所有的国际习惯规则；第二，这些国际习惯规则必须不与国内法相冲突；第三，在规定国际习惯法是本国法的一部分时，用语并不完全一致；第四，采取此种态度的国家主要有英、美、法、德、日、奥等。39(三)国际法与国内法关系的实践2.国家对国际条约的态度：并入：国内宪法上作出原则规定，将条约作为国内法的一部分在国内法律秩序中直接予以适用，而不需要制定新的国内法；转化：国家立法机关制定新的国内法，赋予条约规则以国内法效力，使条约规则在国内予以适用；40 英国：是转化法的典型国家。英国政府批准的条约，必须经过国会将条约的内容制定为法律，英国法院才能适用。另外，爱尔兰宪法29条也规定，条约除了由国会决定外不是国内法律的一部分。美国：是采取并入程序的典型国家。美国宪法第六条规定，在美国权力下缔结的条约，是美国最高法律的一部分。美国法院可以直接适用条约。但是在实践中，美国司法判例作出了“自动执行条约”和“非自动执行条约”的区别。荷兰宪法也规定，内容可以约束个人的条约自公布之日起，在国内有拘束力。41(三)国际法与国内法关系的实践国际法与国内法冲突时各国的规定（国际习惯）：1、优先适用国内法（英国和美国）；2、优先适用国际法（德国、意大利、希腊）。多数国家不做规定，因为国际习惯太复杂。42国际法与国内法的关系(三)国际法与国内法关系的实践国际法与国内法冲突时各国的规定：（国际条约）：1、优先适用国际条约（德国、法国、日本）。2、规定国际条约地位与国内法（宪法以外的法律）相等，在冲突时采取后法优于前法的原则。例如美国。43(三)国际法与国内法关系的实践中国：三种方式（ p17 ）1、直接将国际条约的内容或者国际习惯规则在国内法上加以明确规定；（如1990年著作权法）2、对国际法的适用作出原则性规定；（如民法通则涉及的三个适用层次。P.17）3、根据我国参加的国际条约的规定，及时对国内法作出相应的补充和修改。（1992年修改专利法、1993年修改商标法等）44第三节 国际法的历史发展一、古代二、中世纪三、近代四、现代45古代国际法时间：上古至西罗马帝国灭亡以前特点：不成系统、宗教色彩浓厚、范围狭窄、各大地域之间缺乏联系；少量规则：如两国交战不杀来使、不可毁约、尊重使节、使节不受侵犯、中立制度、不杀投降者、不杀二毛、不杀已下车的兵士等；46中世纪国际法时间：西罗马帝国灭亡至1648年（威斯特伐利亚公会召开）特征： 前期=因中世纪教会统治一切，国家非主权，故国际法发展受阻。 后期=因航运与贸易大发展，海洋方面的法律、外交和领事关系方面的法律有所发展；47近代国际法时间：1648年（威斯特伐利亚公会胜利结束）至第一次世界大战爆发。（以1815年维也纳公会为界，划分为两阶段）48近代国际法特点：1、威斯特伐利亚公会顺利结束标志着近代国际法的开端；2、以格劳秀斯为代表的国际法学家以及他们的著述，推动了国际法系统发展；3、以法国革命为代表的资产阶级革命推动了一批国际法新原则和规则的诞生(国家主权平等、政治犯不引渡、禁止奴隶贸易等）494、历次重要国际会议（1815年维也纳会议、1856年巴黎会议、1899年和1907年两次海牙会议等）对国际法进行了官方编纂，发展了国际法；5、帝国主义、殖民主义在推行帝国主义和殖民主义政策的同时，一方面使得国际法打上了强权政治的深刻烙印（如势力范围、领事裁判权、租借地、强制性割让土地等），另一方面，也进一步扩大了国际法的适用范围。（如海战法规、中立国权利义务、国际河流、海峡通行规则等；50现代国际法时间：1945年至今（一战以后时期为过渡阶段）现代国际关系发展的特点： 1.新独立国家大批兴起； 2.国际组织数量激增，在国际关系中地位日益重要，影响日益增强； 3.国际经济关系迅速发展； 4.现代科学技术突飞猛进；51现代国际法现代国际法发展的特点：1.确认了一系列新的国际法基本原则；2.国际法调整的对象大大增加（因国际法主体增加）3.国际法调整的范围进一步扩大（经济、社会、文化、科技、南北极、太空）；4.国际法内容更新；（破旧立新）5.国际法呈现系统化和法典化趋势；6.国际法产生了许多分支；52中国与国际法古代中国：古代中国国际法是指用于调整中国版图内各分立时期国家之间的关系的有法律拘束力的原则、规则和制度的总体。 特点：带有区域性、阶段性、宗教色彩、内容不系统。53中国与国际法近代中国：近代中国是出于无奈才逐渐接受国际法的；近代中国最早将国际法引入的是林则徐（1839年瓦特尔万国法部分译为各国律例、魏源海国图志）第一次正式地系统地将近代西方国际法学说传播到中国的是美国传教士丁韪良（Marten，1864年惠顿Wheaton国际法原理译为万国公法）54中国与国际法新中国：倡导和平共处五项原则；广泛运用国际法的原则、规章、制度，并作出新的创造，如承认（相互承认）、继承（恶债不继承）、不承认双重国籍、和平协商等。55第四节 国际法的渊源和编纂一、国际法的渊源二、国际法的编纂56国际法的渊源1、国际法渊源的含义：P.30572、国际法院规约38条和国际法渊源 国际法院规约第38条第1项规定，法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：（子）不论普遍或特别国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规 条者。 （丑）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者。 （寅）一般法律原则为文明各国所承认者。 （卯）在第59条规定之下， 司法判例及各国权威最高之公法学家 学说,作为确定法律原则之资料者。 58国际法渊源围绕国际法院规约38条第1项规定产生的问题：1、国际法院规约的表述是否关于国际法渊源？2、该表述是否穷尽了国际法渊源？3、该表述是否表明适用时的顺序关系？593、国际法的主要渊源（1）国际条约（2）国际习惯60国际条约 国际条约作为国际法渊源应注意：1、所谓国际条约，是指两个或两个以上国际主体法依据国际法而缔结的规定其相互之间权利和义务的主要是书面形式的协议。 61国际条约2、 “凡具有掠夺性、侵略性的不平等条约，自始至终都是非法的、无效的，与国际法的渊源毫无共同之处”623、凡是造法性条约都构成国际法渊源，而契约性条约通常不构成国际法渊源；造法性条约：所谓造法性条约，是指确认和创设新的国际法原则和规则或变更现存国际法原则和规则的条约。 契约性条约：所谓契约性条约，是指两个或几个国家为了解决某个或某些具体问题而规定具体行为规则的条约，这是为了解决特定的事项而缔结的双边条约。 63国际习惯国际习惯是指在国际交往中，经国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。 64国际习惯注意：第一，国际习惯是最古老，最原始的国际法渊源；65注意：第二，有两个不同的概念。通例或常例，它是指在国家实践中尚未形成法律拘束力的行为规则。并不是所有的这些通例或常例都会成为国际习惯法，它们是在国家反复多次的实践中，在较长的时间内才转化为国际习惯的。Custom=有法律拘束力（国际法院规约采用）Usage=无法律拘束力 但早先的国际法学者有时混用。中文“惯例”和“习惯”区分不明确。66注意：第三，构成国际法渊源的国际习惯必须具备两个要素：1、物质要素，即通例的产生；2、心理要素，即通例被接受为法律，理论上称法律确信“荷花号”案（1927）、“北海大陆架案”（1969）、“尼加拉瓜诉美国”（1984）。674、国际法的其它渊源（1）一般法律原则：是指各国法律体系所共有的原则。 （2）国际司法判例：司法判例，主要是指国际司法机关，即国际法院的判决，但是，从广义上说，国际司法判例还应当包括国际仲裁法庭的裁决。 （3）权威公法家学说：是指代表各国最高水平的国际公法学家的权威性著作。 （4）国际组织的决议。68一般法律原则（一）一般法律原则的含义 1.一般法律原则是国际法的一般原则，或者是国际法的基本原则。 2.一般法律原则是指“一般法律意识”或所谓“文明国家的法律良知”所产生的原则。 3.一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。69一般法律原则 劳特派特列举的国际常设法院和国际法院所作判决和咨询意见中涉及的一般法律原则：“当事者不得自己审判” “权利滥用” “违反约定就有赔偿义务” “已判事项” “当事人不得以自己的非法行为作为不履行义务的理由” “诉讼未决期间”原则 “禁止反言”等等70一般法律原则（二）一般法律原则的作用和地位 在国际法实践中，国际法院和国际仲裁法庭在裁判或裁决案件时，适用一般法律原则的机会并不多。所以一般认为，它并不构成主要渊源。71一般法律原则适用：1、1912年常设仲裁法院在“俄国人赔偿仲裁案”中，适用了“延迟利息”的原则；2、1962年“隆端寺”案中，国际法院适用了“禁止反言”原则72隆端寺案1962 隆端古寺位于扁担山脉的一个隆起的高地上，它构成泰国与柬埔寨之间边界的一部分。根据1904年2月13日暹罗(当时泰国称为暹罗)和法国(当时柬埔寨是法国的保护地)之间的一项条约的规定，双方同意这一点上的边界线，应沿着分水岭线划出。为进行实地划界而设立了一个混合委员会。当时泰国政府委托一个法国调查队绘制该地区的地图。1908年，地图在巴黎出版，同时也将地图送交泰国政府。在地图上明确标出了隆端古寺位于柬埔寨一边，但泰国政府未表明任何异议(直到1935年以前)。后来，法国政府获悉泰国把其看守人安置在寺内，于1949年和1950年向泰国政府提出多次抗议照会，终未得到回答。1953年柬埔寨获得独立后，新政府企图在该地区建立权力机关都没有成功。之后，柬泰双方又经过多次谈判而失败。73隆端寺案1962 1959年10月6月，柬埔寨政府向国际法院提起诉讼，请求国际法院宣告隆端古寺的领土主权属于柬埔寨，泰国应撤退它驻扎在古寺遗址的武装部队。1960年5月23日，泰国政府对国际法院的管辖权提出了初步反对主张。1961年6月26日，国际法院对该案进行了审理，驳回了泰国提出的初步反对意见。1962年6月15日，法院对案情实质作出了判决。法院以9票对3票判定隆端古寺是在柬埔寨境内，而泰国有义务撤回驻在该地区的一切军事人员和民事人员。法院还以7票对5票判明泰国应将其在占领时期从寺内搬走的一切物品归还柬埔寨。74确定法律原则的补助资料（一）司法判例 1. 司法判例的含义 司法判例，主要是指国际司法机关，即国际法院的判决，但是，从广义上说，国际司法判例还应当包括国际仲裁法庭的