第五章 合同法总则.doc

2007年企业法律顾问执业资格考试网上辅导 民商与经济法律知识 第 五 章合同法总则合同法每年都是重点章节。今年教材将总则分则分别作为两章，这两章肯定还会有案例分析题。所以应重点复习。第一节合同法概述【大纲要求】了解合同的概念和特征、合同法的基本原则；熟悉合同的分类。一、合同的概念和特征1.概念合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。【2006年 单选】下列协议中，可以适用合同法的是（）。A.张某与王某的收养合同B.李某与孙某的婚约C.杜某与丁某的专利权许可使用协议D.赵某与钱某签订的遗赠扶养协议【答疑编号11050101】正确答案：C2.特征（略）二、合同的分类分类标准具体种类分类意义1当事人双方是否互负义务单务/双务合同可否行使抗辩权；双务合同风险负担的分配2当事人取得利益是否付出代价有偿/无偿合同有偿合同债务人的责任重；限制能力人和无行为能力人纯获利益的无偿合同可独立订立；债权人行使撤销权的条件不同3法律上是否规定了一定合同的名称有名/无名合同法律适用不同4合同成立是否须交付标的物诺成/实践合同合同成立要件不同；当事人义务的确定及承担的责任不同。5合同是否要以特定形式为要件要式/不要式合同6合同相互间的主从关系主/从合同7根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益为自己的利益订立的合同/为第三人利益订立的合同【2004年 单选】下列合同中，必定属于有偿合同的是（）。A.借款合同B.保管合同C.买卖合同D.委托合同【答疑编号11050102】正确答案：C【2003年 单选】关于为第三人利益订立的合同，下列说法中正确的是（）。A.第三人是合同当事人B.合同的成立须征得第三人的同意C.合同只能为第三人设定权利D.合同的成立以第三人签名为条件【答疑编号11050103】正确答案：C三、合同法的基本原则（略）第二节合同的订立【大纲要求】熟悉合同的当事人、合同的内容、合同的形式、合同订立的程序、合同成立的时间与地点、缔约过失责任。本节内容几乎每年都考。一、合同当事人（略）二、合同的内容1.一般合同的内容合同内容由当事人约定，一般包括如下条款：（1）当事人的名称或姓名和住所。（2）标的。（3）数量。（4）质量。（5）价款或酬金。（6）履行期限、地点和方式。（7）违约责任。（8）争议解决的办法。2.格式条款（1）含义一方当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。（2）格式条款的解释对格式条款的理解发生争议的，应当按照正常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款的其他内容，请自己看教材。三、合同的形式（参照民事法律行为的形式）口头/书面/其他四、合同订立的程序（一）要约1.要约的概念2.要约的有效要件第一，要约必须有具有订约能力的特定人做出的意思表示。第二，要约必须具有订立合同的意思表示。第三，要约向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。第四，要约的内容必须确定和完整。确定，是指要约的内容必须明确，使受要约人能理解要约人的真实含义，而不能含糊不清。完整，是指要约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即具有使合同成立的主要条款。3.要约的法律效力第一，对要约人的效力，是指要约生效后，在其存续期间不得擅自变更或撤回的效力。第二，对受要约人的效力，是指要约经受要约人的承诺，合同即告成立的效力。4.要约的撤回和撤销要约到达受要约人时生效。要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。【2004年 单选】甲向异地的乙以平信方式发出要约，要约中为乙规定了15天的承诺期限。2小时后，甲又改变计划，以特快专递向乙发出通知，取消要约。该通知先于要约到达乙。对此，下列说法正确的是（）。A.甲可以撤回要约，因为撤回要约的通知先于要约到达B.该要约仍然有效，因为要约中规定了承诺期限C.以特快专递发出的通知撤销了该要约D.该要约是否有效，取决于乙是否承诺【答疑编号11050201】正确答案：A要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。有下列情形之一的，要约不得撤销：第一，要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；第二，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。【练习 多选】下列要约中，不得撤销的是（）。A.要约人确定了承诺期限的要约B.要约人明示不可撤销的要约 C.已经到达受要约人，但受要约人尚未承诺的要约D.受要约人有理由认为要约不可撤销【答疑编号11050202】正确答案：AB5.要约的失效有下列情形之一的，要约失效：第一，拒绝要约的通知到达要约人；第二，要约人依法撤销要约；第三，承诺期限届满，受要约人未作出承诺；第四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。例：甲向乙发出要约，要约表明甲有计算机要出售，其中并列明品牌、型号、数量、每台价格为人民币12500元，当乙收到要约时感觉价格昂贵，因为乙属于团购，应该按团购价计算，因此比零售价要低，乙向甲发出意思表示，表明我们认为由于购买数量比较多，所以每台价格应该为12000元。6.要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请只是订立合同的准备行为，其本身并不具有要约效力。与要约的区别：第一，要约邀请是表意人为唤起他人对其要约的意思表示，其本身并不发生要约的法律效力。第二，要约的内容中应当包含合同的主要条款，要约邀请不必要。第三，要约邀请的相对人须为不特定的人。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。【2006年 多选】下列各项中，属于要约邀请的有（）。A.规定投标人应具有特定资质条件的招标公告B.某公司向一商业伙伴寄出的自己已经签字盖章，内容完整的一份购销合同C.甲公司发布的包含了股价、拟募股数量等具体、确定内容的招股说明书D.丁某当面向孙某提出，愿将自己的手机以人民币l000元卖给他【答疑编号11050203】正确答案：AC（二）承诺1.承诺的概念承诺的法律效力在于一经承诺并送达要约人合同即成立。2.承诺的有效要件第一，承诺须由受要约人向要约人作出。第二，承诺应在合理期限内到达。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。【2006年 多选】下列有关承诺期限计算的说法中，正确的有（）。A.要约以信件方式作出的，自投寄该邮件的邮戳日起开始计算B.要约以电报方式作出的，自电报交发之日开始计算C.要约以电话方式作出的，自要约到达受要约人开始计算D.要约以传真方式作出的，自传真到达受要约人开始计算【答疑编号11050204】正确答案：BCD第三，承诺的内容应当与要约的内容一致。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。第四，承诺的方式应当符合要求。通知方式和行为方式（交易习惯、要约表明）两种。承诺的通知到达要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。【2006年 单选】甲公司6月5日向乙公司发出传真，提出以每台人民币2 000元的价格购买某型号电视机l0台。6月8日，乙公司以挂号信形式通知甲公司，同意其提出的条件。6月10日，挂号信寄至甲公司。6月l2日，甲公司的工作人员才将此挂号信送交本公司总裁，那么乙公司承诺的生效时间为（）。A.6月5日B.6月8日C.6月10日D.6月12日【答疑编号11050205】正确答案：C3.承诺的迟到。承诺的迟到是指受要约人的承诺在承诺期间发出并按通常情形可适时到达，因传达障碍而逾承诺期限到达要约人。在承诺迟到的情况下，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。4.逾期承诺。是指受要约人超过承诺期限发出的承诺。逾期承诺原则上不具有承诺的效力，而是一项新要约。但要约人及时认可的情况下，逾期承诺具有承诺的法律效力。5.承诺的撤回。是指承诺人在承诺发出后，承诺生效前，通知要约人收回承诺，以消灭承诺的行为。【2005年 多选】下列有关承诺生效的说法，正确的有（）。A.承诺做出时生效B.承诺需要通知的，承诺通知到达要约人时生效C.承诺不需要通知的，承诺人根据要约的要求做出承诺行为时生效D.超过承诺期限所为的承诺一般仍然发生承诺的效力【答疑编号11050206】正确答案：BC五、合同成立的时间与地点1.合同成立的时间（1）一般情况下，合同成立的时间就是合同生效的时间。（2）诺成合同和实践合同。实践合同需缴付标的物才能成立。诺成合同一般自承诺生效时合同成立。（3）要式与非要式合同。以直接对话方式订立的合同，以承诺人表示承诺的时间为合同成立时间。当事人采用书面形式订立合同的，合同的成立时间为合同双方签字或盖章的时间。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。对方接受履行的时间为合同成立时间。签订要式合同，以法律、法规规定的特殊形式要求的完成为合同成立时间。2.合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。合同当事人对合同成立地点有特别约定的，其约定的地点为合同成立的地点。六、缔约过失责任1.概念及特征是指当事人在订立合同过程中，因故意或过失违反先合同义务而给对方造成信赖利益的损失时，应向对方承担的责任。特征：第一，在订立合同过程中产生的法律责任。第二，存在的基础是诚实信用原则。第三，是过错责任。第四，是一种损害赔偿责任。2.事由当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：第一，假借订立合同，恶意进行磋商；第二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；第三，泄漏或者不正当使用订立合同中知悉的商业秘密。第四，有其他违背诚实信用原则的行为。【2005年 单选】甲公司为了阻止乙公司向其竞争对手丙公司出售机器设备，伪称有意购买乙公司的机器设备，并与乙公司进行谈判数月，在丙公司放弃购买后，甲公司也宣布无意购买乙公司的设备。乙公司可以请求甲公司承担（）。A.违约责任B.侵权责任C.缔约过失责任D.一般保证责任【答疑编号11050207】正确答案：C【练习 单选】甲公司于6月5日以传真方式向乙公司求购一台机床，要求“立即回复”。乙公司当日回复“收到传真”。6月10日，甲公司电话催问，乙公司表示同意按甲公司报价出售，要其于6月15日来人签订合同书。6月15日，甲公司前往签约，乙公司要求加价，未获同意，乙公司遂拒绝签约。对此，下列哪一种说法是正确的？（）A.买卖合同于6月5日成立B.买卖合同于6月10日成立C.买卖合同于6月15日成立D.甲公司有权要求乙公司承担缔约过失责任【答疑编号11050208】正确答案：D第三节合同的效力【大纲要求】了解合同效力的概念；掌握合同的生效、无效合同、可撤销合同、效力待定合同。一、合同效力的概念（略）二、合同的生效1.合同生效的概念2.合同的生效要件一般生效要件：当事人具有相应的民事行为能力；合同当事人意思表示真实；内容不违反法律和社会公共利益；合同必须具备法律所要求的形式。特别生效要件：法律、行政法规规定，应当办理批准、登记手续才生效的，应依照其规定。3.合同生效的时间（1）依法成立的合同，自成立时合同生效。（2）法律、法规规定应当办理批准、登记手续的合同，合同生效的时间为办理完批准、登记的时间。（3）附条件的合同，合同生效的时间为条件成就时间。三、无效合同1.概念严重欠缺法定生效条件，不发生法律效力的合同。2.特征（1）违法性。强制性规定和社会公共利益。（2）不得履行性。（3）自始无效。（4）当然无效。（5）可能是全部无效，也可能是部分无效。3.种类（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。4.后果 尚未履行的，不得履行；正在履行的，停止履行。合同被确认无效后，当事人依合同取得财产应返还给对方；不能返还的或没有必要返还的，应当折价补偿；承担缔约过失责任。这些措施可以并用。但当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，因此取得的财产收归国家或返还集体、第三人。部分无效的，不影响其他部分的效力。不影响合同中解决争议的方式条款的效力。四、可撤销合同1.概念是指已经成立但欠缺法定有效要件可以被当事人撤销的合同。2.特征（1）是意思表示不真实的合同。（2）由有撤销权的一方当事人通过行使撤销权来实现。（3）在未被撤销前，仍然是有效合同。3.种类（1）因重大误解订立的合同。（2）显失公平的合同。（3）一方以欺诈、胁迫手段或者乘人之危订立的合同。受害人有权请求人民法院或仲裁机关予以撤销。4.合同被撤销的法律后果同无效合同。5.撤销权的消灭（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。（2）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，撤销权消灭。【练习 单选】甲向首饰店购买钻石戒指一枚，标签标明该钻石为天然钻石。买回后被人告知是人造钻石。甲遂多次与首饰店交涉，历时一年零六个月，未果。现甲欲诉请法院撤销该买卖关系，其主张能否得到支持？（）A.不可以，已经超过行使撤销权的期限B.可以，首饰店主观上存在欺诈故意C.可以，未超过两年诉讼时效D.可以，双方系因重大误解订立合同【答疑编号11050301】正确答案：A【练习 多选】甲公司向乙公司订购奶粉一批，乙公司在订立合同时，将国产奶粉谎称进口奶粉，甲公司事后得知实情。适逢国产奶粉畅销，甲公司有意履行合同，乙公司则希望将这批奶粉以更高的价格售予他人。此时当事人的下列行为，对合同效力将产生什么影响？（）A.甲公司催告乙公司交货，则合同成为确定地有效B.甲公司向乙公司预付货款，则合同成为确定有效C.甲公司向乙公司送交合同确认有效的通知，则合同成为确定地有效D.乙公司以订立合同存在欺诈情况为由，主张行使撤销权【答疑编号11050302】正确答案：ABC【练习 单选】甲与乙订立合同后，乙以甲有欺诈行为为由向人民法院提出撤销合同申请，人民法院依法撤销了该合同。下列有关被撤销合同的法律效力的表述中，正确的是（）。A.自合同订立时无效B.自乙提出撤销请求时无效C.自人民法院受理撤销请求时无效D.自合同被人民法院撤销后无效【答疑编号11050303】正确答案：A五、效力待定合同1.概念是指欠缺有效条件，能否发生法律效力尚未确定，有待有权人追认或拒绝来确定是否有效的合同。特征：（1）合同当事人欠缺缔约能力。（2）合同效力的确定取决于有权人的行为。2.种类（1）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。（2）无权代理人订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。无权代理人以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（表见代理）【2005年 单选】张某是甲公司的业务员，长期负责与乙公司的业务往来，持有已经加盖了甲公司公章的空白合同书。后张某被甲公司辞退，但甲公司未及时收回张某所持的空白合同书。张某用盖有甲公司公章的空白合同书与乙公司签订合同，该合同属于（）。A.有效合同 B.无效合同C.可撤销合同 D.效力待定合同【答疑编号11050304】正确答案：A（3）无处分权人订立的处分他人财产的合同。无处分权人订立的处分他人财产的合同，为效力待定合同。经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效。【2004年 单选】王某将手机借给李某使用，李某却将手机卖给张某。依据合同法规定，李某与张某之间的合同属于（）。A.无效合同B.可撤销合同C.效力待定的合同D.有效合同【答疑编号11050305】正确答案：C第四节合同的履行【大纲要求】了解合同履行的概念、合同履行的原则；熟悉合同履行的规则、合同的保全（撤销权与代位权）；掌握合同履行中的抗辩权。合同履行是整个合同法的核心，合同的履行是指有效合同的履行。去年在这一节出了两道单选，一道多选。一、合同履行的概念（略）二、合同履行的原则（略）适当/协作履行三、合同履行的规则1.履行主体涉及第三人的合同（1）由第三人履行的合同（第三人代为履行）当事人约定由第三人代替债务人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。【练习 多选】下列情形中，属于第三人代为履行的是（）。A.赵某作为其好友钱某的代理人同孙某订立合同，钱某后来接受孙某的履行B.某公司向某工厂订购机器零件，公司要求下属的某子公司向工厂支付价款，某工厂接受的C.商贸公司与某仓库约定将货物存储在某仓库，约定由运输公司将货物交付给某仓库D.合伙开办一家饮食店的三人中的马某应债权人的请求偿还了全部因合伙事务所欠债务【答疑编号11050401】正确答案：BC【2005年 单选】18. 甲乙签订合同,约定由丙向甲履行乙所负债务。若丙履行债务不符合合同的约定 , （） 应当向甲承担违约责任。A.乙 B.丙C.乙和丙D.乙或丙【答疑编号11050402】正确答案：A（2）向第三人履行的合同。当事人可以约定债务人向第三人履行债务，但不应增加债务人的负担。当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。【练习 单选】 甲乙的买卖合同约定，由债务人甲向第三人丙履行交货义务，甲在所交货物的质量不符合同约定时，应当向（）承担违约责任。A.乙 B.丙C.乙和丙D.乙或丙【答疑编号11050403】正确答案：A2.履行标的（1）质量没有约定或约定不明的，通过补充协议补充；当事人不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行。（2）价款或者报酬没有约定或约定不明的，通过补充协议补充；当事人不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。【2006年 单选】16.甲、乙两公司在A地签订了买卖某型号空调的合同，约定3个月后在B地履行合同，但合同中未确定明确的价格。履行期届至，甲、乙公司就履行价格发生争议，而依据合同条款或交易习惯也无法确定。此时，履行价格应当按照（）该型号空调的市场价格确定。A.合同订立时A地B.合同订立时B地C.合同履行时A地D.合同履行时B地【答疑编号11050404】正确答案：B3.履行期限当事人就履行期限没有约定或约定不明的，通过补充协议补充；当事人不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。提前履行。债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行给债权人增加的费用，由债务人负担。4.履行地点当事人就履行地点没有约定或约定不明的，通过补充协议补充；当事人不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。5.履行方式与履行费用方式（略）费用。当事人就履行费用没有约定或约定不明的，通过补充协议补充；当事人不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的，由履行义务一方承担。四、合同履行中的抗辩权三种抗辩权都是使对方请求权延缓发生效力，暂时拒绝履行债务，因而是延缓的抗辩权。抗辩权适用于双务合同。1.同时履行抗辩权当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。2.不安抗辩权应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。先履行义务人行使不安抗辩权应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。【练习 单选】甲乙双方订立买卖合同，约定收货后一周内付款。甲方在交货前发现乙方经营状况严重恶化，根据合同法的规定，甲方（）。A.可以行使同时履行抗辩权B.可以行使先履行抗辩权C.可行使不安抗辩权D.可解除合同【答疑编号11050405】正确答案：C3.先履行抗辩权当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。【练习 单选】甲公司与乙公司订立买卖合同约定，甲公司向乙公司购买西服价款总值为9万元，甲公司于8月1日前向乙公司预先支付货款6万元，余款于10月15日在乙公司交付西服后2天内一次付清。甲公司以资金周转困难为由未按合同约定预先支付货款6万元。10月15日，甲公司要求乙公司交付西服。根据合同法的有关规定，乙公司可以行使的权利是（）。A.同时履行抗辩权B.先履行抗辩权C.不安抗辩权D.撤销权【答疑编号11050406】正确答案：B五、合同的保全代位权和撤销权都是法定的权利，都向法院主张。但代位权针对的是债务人的消极的不作为，而撤销权针对的是债务人的积极作为。1.代位权（1）概念是指债务人怠于行使对第三人的债权而有害债权人债权时，债权人为保护自己的债权而以自己的名义行使债务人对第三人之权利的权利。（2）成立要件两个债权都是合法的债权。债务人已陷于迟延履行。有保全债权的必要。（3）行使债权人以自己的名义行使。债权人必须履行善良管理人的义务，不能处分债务人的权利。必须通过诉讼程序。代位权行使的范围以债权人的债权为限。代位权的行使费用由债务人负担。【2006年 单选】17.下列有关代位权的说法中，正确的是（）。A.债权人应当以债务人的名义行使代位权B.债权人行使代位权时，可以处分债务人的权利C.代位权行使的费用由债权人承担D.代位权行使的范围以债权人享有的债权为限【答疑编号11050407】正确答案：D2.撤销权（1）概念债权人对债务人实施的放弃债权、无偿或低价转让财产等危害债权的行为，请求法院予以撤销的权利。撤销权兼具有形成权和请求权的性质。因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。可见，债的保全中的撤销权与可撤销合同不同，债的保全中的撤销权涉及第三人利益，撤销债务人与第三人之间的行为。这与可撤销合同中当事人的撤销权不同。（2）要件在四个要件中，应当注意，对债务人的有偿行为（以不合理的低价转让财产）行使撤销权，受让人须主观上有过错。（3）行使行使主体是债权人；债权人以自己的名义行使撤销权，必须通过诉讼程序；撤销权的行使范围以债权人的债权为限；债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。（4）效力撤销之后，合同的效力同无效合同。行使撤销权的债权人不能对行使撤销权的结果优先受偿。【2006年 多选】55.关于合同保全形式中的撤销权，下列说法中正确的有（）。A.债权人必须以债务人的名义行使撤销权B.撤销权的行使必须通过诉讼程序C.行使撤销权的费用由债务人承担D.自债务人的行为发生之日起1年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭【答疑编号11050408】正确答案：BC【练习 多选】甲公司欠乙公司30万元，一直无力偿还。现丙公司欠甲公司20万元，已到期，但甲公司明示放弃对丙的债权。对甲公司的这一行为，乙公司可以采取以下哪些措施（）。A.行使代位权，要求丙偿还20万元B.请求人民法院撤销甲放弃债权的行为C.乙行使权利的必要费用可向甲主张D.乙应在知道或者应当知道甲放弃债权2年内行使撤销权【答疑编号11050409】正确答案：BC【练习 多选】根据合同法律制度的规定，债务人的下列行为中，债权人认为对自己造成了损害，可以请求人民法院予以撤销的是（）。A.放弃到期债权B.无偿转让财产C.拍卖优良资产D.以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形的【答疑编号11050410】答案：ABD第五节合同的变更和转让【大纲要求】掌握合同的变更、合同的转让。一、合同的变更1.概念2.特征3.要件4.效力只针对将来，不溯及既往。不影响当事人要求赔偿损失的权利。 二、合同的转让1.概述（1）概念分为合同权利的转让、合同义务的转让以及合同权利义务的概括转让。（2）特征第一，不改变合同内容，与合同变更相区别。第二，发生主体变化。第三，涉及两种法律关系。（3）要件五个要件中，要注意两个：一是合同债权转让通知债务人，而合同义务转让则要征得债权人同意。二是要符合法定程序。对于法律规定应由国家批准的合同，转让也要经过批准。2.权利的转让债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。【2004年 多选】50.根据合同法规定，下列合同不得转让的包括（）。A.为他人创作国画的合同B.购买彩电的合同C.房屋买卖合同D.授课合同【答疑编号11050501】正确答案：AD3.合同义务的转移债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。债务人转移义务的，新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外。4.合同权利义务的概括转移当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。注意此时要征得对方当事人的同意。适用有关债权转让和债务转让的相关规定。【练习 多选】甲欲将其对乙所享有的债权转让给丙，该债权附有房产抵押并有其它专属于甲自身的权利。关于这一行为，下列表述正确的是（）。A.甲转让其债权，应当通知乙B.甲转让其债权，该债权有关的从权利亦当然转让给丙C.由于房产转让应办理登记手续，因而只有在办理了房产抵押登记手续后，该债权转让行为才有效D.在债权转让后，如果甲事前对乙履行债务不符合约定，乙可以对丙主张因甲履行不符合约定所产生的抗辩【答疑编号11050502】正确答案：AD第六节合同的终止【大纲要求】了解合同终止的概念；熟悉合同终止的原因。一、合同终止的概念1.概念：合同终止，又称为合同的消灭。2.特征二、合同终止的原因履行、解除、提存、抵销、免除、混同、其他。1.履行2.解除（重点）（1）合同解除的概念及特征合同解除的特征。第一，适用于有效合同；第二，必须具备一定的条件。该条件可以法定的，也可以是约定的；第三，必须有解除行为。当事人协商一致解除合同（双方行为）；或是由享有法定的或约定的解除权的一方作出解除合同的意思表示（单方行为，这种意思表示不需要征得对方同意）。【2003年 多选】63.关于合同的解除，下列说法中正确的是（）。A.无效合同可以解除B.合同解除的条件既可以是约定的，也可以是法定的C.合同解除的通知，原则上应当采取书面形式D.合同可以被当事人单方解除【答疑编号11050503】正确答案：BD （2）合同的约定解除协议解除。（双方法律行为）约定解除权。【2004年 多选】51.对于合同的约定解除权，下列说法正确的有（）。A.出现合同约定的解除条件时，合同自然解除B.主动解除合同的一方，应通知合同另一方C.出现合同约定的解除条件后，有解除权的一方有权随时解除合同D.解除权可以在订立合同时约定，也可以在合同订立后另行约定【答疑编号11050504】正确答案：BD（3）合同的法定解除。（单方行为）要注意法定解除的条件：因不可抗力致使不能实现合同目的；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；法律规定的其他情形。【练习 多选】2000年8月，某市甲公司与邻市的乙公司签订一份电脑键盘购销合同，合同约定：甲公司在2000年12月底交货，数量为5000件，单价20元，总计10万元；乙公司于收到货物后10日内付款；如任何一方违约，应按合同总金额的5%支付违约金。2000年10月，乙公司致电甲公司，称因电脑键盘销路不好，决定不购买该标的。根据案情，甲公司享有下列（）权利。A.甲公司有权解除合同B.甲公司可以在履行期届满之前请求对方承担违约责任C.甲公司可以等到履行期到来对方不履行债务时请求对方承担违约责任D.甲公司只有在履行期届满后才能请求对方承担违约金【答疑编号11050505】正确答案：ABC（4）合同解除的效力。针对将来，但是否溯及既往要视情形而定。3.提存（2）提存发生的原因：第一，债权人无正当理由拒绝受领；第二，债权人下落不明；第三，债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；第四，法律规定的其他情形。（5）提存的效力第一，债务人与债权人之间的效力。自提存有效成立之时起，提存人与债权人之间的合同关系终止，从合同亦终止。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。第二，提存人与提存机关之间的效力。当提存的原因消灭后，在有利于履行债务的情况下，应允许提存人取回提存物，同时恢复提存人的合同债务。第三，债权人与提存机关之间的效力。债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。【2003年 单选】23.债权人胡某下落不明，债务人沙某难以履行债务，遂将标的物提存。沙某将标的物提存以后，该标的物如果意外毁损、灭失，该项损失（）。A.应由胡某承担B.应由沙某承担C.应由沙某与胡某共同承担 D.应由提存机关承担【答疑编号11050506】正确答案：A4.抵销分为合意抵销和法定抵销。（3）抵销的要件：法定抵销的条件：第一，双方当事人互负债务，互享债权。第二，双方债务均届清偿期；第三，该债务的标的物种类、品质相同；第四，双方互负的债务不是不得抵销的债务。依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务，不得抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。合意抵销的要件是双方互负债务。当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。（4）抵销的效力。第一，双方对等数额的债权因抵销而消灭；第二，对尚未发生抵销的部分，债权人仍有受领清偿的权利；第三，抵销的溯及力。抵销生效后，双方债权人的消灭效力溯及到抵销权发生之时。【练习 多选】抵销是使债消灭的法律事实的一种，下列选项中，哪些属于抵销？（）A.出租人不支付承租人对房屋修缮所支出的费用与承租人早应支付的租金冲抵B.甲欠乙货款，双方约定将该货款与寄存于乙处的货物冲抵C.甲欠乙借款，附有抵押，乙又欠甲货款没有担保，甲主张借款与货款冲抵D.甲欠乙贷款届期未还，后来又将其房屋出租给乙1年，约定租期届满时由乙一次性向甲支付租金，现甲主张用货款冲抵租金【答疑编号11050507】正确答案：ABC5.免除债权人抛弃债权的行为。特征：是单方法律行为；是无偿行为；是债权人处分债权的行为；可以全部免除，也可部分免除；可以附条件、附期限；效力是使合同之债消灭。【2003年 单选】12.下列关于合同债务免除的说法中正确的是（）。A.免除必须经合同双方当事人协商一致B.债权人免除债务人支付对价的，必须经债务人同意C.免除可以是全部免除也可以是部分免除D.免除不能附条件但可以附期