两大法系破产程序启动机制比较

两大法系破产程序启动机制比较Economic&TradeUpdateSum.NO.2H妇2011两大法系破产程序启动机制比较朱春河(河南大学法学院,河南开封475001)【摘要】两大法系相关制度比较.文章对两大法系主要代表国家美国,英国,日本,德国,法国以及我国台湾破产程序启动机制的立法模武和司法实践作了轭要的介绍和评价.笔者认为这些立法例中有关对债权人提出破产的资格要件所作的必要限制,检察官对破产程序的发动以及司法外清算程序的设置都为我国破产立法的完善提供了有益的参考.【关键词】破产程序;启动;比较;借鉴引言早期破产法由于奉行破产有罪观念,破产法倾向于债权人的利益保障,完全是债权人实现债权救济的特有方式.债务人不仅从破产法中得不到任何利益,而且还是破产法实施的客体,处于任人宰割的地位.如此,债务人没有产生申请自愿破产的任何动机,所谓自愿型破产也绝无产生的可能.直至十九世纪,债务人利用破产手段实现自我救济,自我保护和自我解脱的观念方始在英国破产法中得到确认.从此,在破产程序的启动机制上,不仅有债权人,而且债务人也拥有了一席之地.自愿破产和非自愿破产两种方式并驾齐驱,使得破产法的价值功能发生了性质的变化.美国也于1841年的破产法中初步肯定了自愿破产的观念,但两年后被迫废除,直至1898年,美国破产法才正式确认自愿破产和非自愿破产为破产程序启动的两大类型.更有甚者,自愿破产的方法确立以后,它在破产法上所占的比重愈来愈大,破产法愈来愈将其调整的重心放在债务人利益的维护上,债务人利用破产程序实现自我救济的积极性与日俱增.正如美国学者所言:破产法在今天,近乎完全成了债务人的救济手段.破产案件中的压倒多数,都是启动于寻求司法救济的债务人的自愿行为.1由手受各国政治,经济,文化,历史,法律等环境的影响,不同国家的破产立法虽有其共性,但在具体的实旌中均存在着一定程度的差异.然而无论是以英国和德国为代表的对实现债权人利益的过子偏爱,或者是以美国为典型的在维护债务人利益方面的情有独钟,抑或是以法国为首的更加注重社会利益维护的破产法律制度,2破产程序的启动方式均以自愿破产和非自愿破产为基本途径,以国家机关依职权开始为补充.1国家机关依职权开始破产程序的规定突出地体现了对社会公共秩序的维护,而当事人申请的立法模式,将破产申请权赋予债权人和债务人自由选择的规定则充分显示了破产法律制度侧重保护双方利益的私法上的衡平.一,大陆法系破产程序启动机制.德国和日本作为大陆法系的典型代表,在破产程序的启动机制上采取了大致相同的立法模式.1994年修改的德国破产法第13条规定:破产程序仅依申请而宣告之.申请权人为债权人和债务人.该法同时还指出;债权人对宣告破产程序有合法利益并证明其债权及破产原因时,准予申请(第14条第1款),普通破产原因为支付不能,即债务人无力履行到期支付义务,债务人停止支付的,原则上即得推定为支付不能(第17条),在法入场合,资不抵债务为破产原因(第19条第l款).需要特别指出的是,债务人提出破产申请的原因除上述规定外,法律赋予债务人.于濒临支付不能时申请破产的权力,从而为债务人更为主动,积极地利用破产程序设定了宽泛的活动空间.3日本破产法规定,破产程序原则上根据利害关系人的申请而发动,例外的情况有牵连和议法第9条第1款,公司更生法第23条第1款和第26条第1款那样的破产时,也有法院依职权开始的时候.日本破产法与德国破产法在破产程序的启动机制上的一个显着区别是,立法赋予债务人和债权人就债务问题进行私的整理的权力.所谓私的整理是指在债务者破时,债权债务者自愿达成协议,以处理债务者的财产关系的行为(也称自愿整理或内部整理).私的整理,其程序因当事人的合意而开始,私的整理的长处在于与法的处理相比,所化时间较少,救济上较为有利,程序比较柔和灵活,其不足之处是没有约柬反对债权者的方针,同时,由于没有法定的程序规制和法院的监督,容易陷入不公正的轨道.cs此外,法律还规定民法上的公益法人的理事,清算人,或公司的清算人,不光有破产申请权,当发现债务超过时,有义务申请破产.法国1985年通过的司法重整与司法清算法规定,无论是司法重整或者是司法清算,程序的开始可基于债务人的申请和一债权人的传唤,而不问该债权人的债权性质如何.但是,对于(1990年1月23日第8O一85号法律)非以商事公司形式组建的农业经营企业,只有当大审法庭庭长事先已受理了根据农村法典第L.352条提出的要求指定一调解员的申请时,始得启动该程序.对于债务人的申请,该法第3条规定:凡不能以其可支配的资产偿还到期债的,开始进行司法重整程序,开始进行该程序的申请应由债务人在前款所指的停止支付之后l5日内提出.此外法国法还规定,破产法得以职权或应检察官申请立案.e】由此可以看出,法国破产程序启动机制有两大显着特征.一是立法规定债务人申请司法重整和司法清算不仅是其享有的权利,同时也是其应尽的义务,二是检察官享有破产申请权.这一立法模式充分体现了法国破产法保护企业,维护企业的活动及就业,使企业的债务得以清偿的指导理念和价值追求.我国台湾地区的破产法是在中华民国1935年破产法的基础上修改而成的.该法规定:破产程序的发动原则上依申请开始,但法律并不排除法院依职权主动宣告破产的例外.法院得依职权宣告系指在民事诉讼或民事执行程序进行中,法院查悉债务人不能清偿债务时,得依职权宣告债务人破产(第6O条).之后司法行政院将之进一步解释为:法院遇此情形,固可依职权宣告债务人破产,但宣告与否,可由法院自由裁量.但由于该法对该条规定过于笼统,给实务运用上带来诸多不便.其突出的问题是:酋先,法院是否可以对所有自行发现不能清偿债务且又无人申请的偾务人强制宣告破产;其次,依职权宣告债务人破产,应由法院之民事庭推事裁定进行,抑或由民事执行处推事裁定进行.对于前者,理论界争议颇大,有认为本法第60条之规定是为不当者.n也有学者认为:今日经济犯罪泛滥之际,法院于民事诉讼或强制执行程序进行中.应多注意有破产犯罪之债务人,于查获确有破产原因存在,且有破产犯罪嫌疑者,应依职权一面将破产犯罪移送检察处侦查,一面得宣告债务人破产,能及时保护债权人之权益,使恶性之债务人,其经济犯罪不得逞.对于后者,依司法院院字第一四八七号(一)解释,此乃属法院事务分配问题,应由法院就其所属推事指定之,而司法行政部则认为,宜由同一推事自宣告破产裁定起以迄程序终结止始终其事,不宜由民事庭推事裁定破产后,移由民事执行处推定进行.理论界有人认为:民事执行处,往往发觉对某一债务人执行事件层出不穷,或其假债务人之参与分配络绎不绝,债务人显有不能清偿债务之情事,此时亟宜依职权宣告债务人破产.另有学者认为,破产事件原属民事事件,应由民事法院受理,但如收集资料,检送卷宗移请民事法庭裁定,或因见解不一,或因进行迟缓,或因争用卷宗颇难配合,拟由执行推事以及民事推事身份裁定宣告破产,及进行一切程序,以求简便.8实务中此种观点乃为通说.台湾破产程序启动机制中赋予法院以职权宣告破产权力的作法从惩罚债务人破产犯罪来说有其一定的合理性,但立法并没有对法院在何种情况下可以作出职权宣告予以明确的界定,而是由法院自由裁量,未免给实务操作带来诸多不便.二,英美法系破产程序启动机制英国1986年无力偿债法(InsolvencyAct)规定的破产程序的启动方式主要有两种:一是债权人的自愿清理(CreditorsWoluntaryWindingup),二是强制清理(CompulsoryWndingup).所谓自愿清理是指公司股东们以决议决定的清理程序,而不由债权人引起的,但该种清理一旦开始主要是由债权人,而不是由法院控制.虽然公共公司和个人公司在决定自愿清理时所要履行的程序规则有所差别,但公司和债权人们都有权指定清理人,双方意见分歧时,除法院作出不同的裁定外,债权人们的指定生效.强制清理是指法院在公司不能清偿债务时,依据公司,董事或一个,几个债权人提出的破?8?时代经贸2011年7月忌第211期产申请作出的裁定进行的清理.此种清理较之债权人自愿清理,法院对程序的进行享有更加严密的控制权.对于进行中的自愿清理,法院得依申请改为强制清理.按照该法第l22条之规定,被清算公司须是不能清偿到期债务,清算申请的提出要符合公平和正义的理念.由此可见,英国的无力偿债法规定的破产程序的启动原则上由当事人申请开始.但该法同时还规定公共申请人(officialpetitioner)有权对特殊种类破产案件破产人具有破产犯罪提出破产申请.在个人破产场合,法律还规定债权人提出申请时,其各种债权须等于或超过200英磅,而债务人以自己无力清偿债务为理由提出破产申请时,无担保债务总额要超过小破产水平,达2万英磅,同时其资产的价值等于或超过最低总额,2万英磅.1o英国l986年无力偿债法的一个最大特点是立法设立了债权人自愿清理(creditotsvoluntarywindingup)这一启动破产程序的特殊途径.在债权人自愿清理的场合,由于清理过程主要由债权人而非法院控制,因此从一定程度上缓解了债权人与债务人之间的利益对立,实践中,自愿清理与强制清理相得益彰,保证了破产程序启动机制的正常运转.附:OorporatelnsolvencyProceedings19871992【Typeofinsolvency1987l988l989l9911992.1143924425CompulsoryLiquidation4ll6366740205977783689734CreditorsVoluntary632357606436907413459l4631IiquidatiOFtompanyInsoiveflc1es4563964284706166705cco11end(Tota1)CompulsoryIiquidationL】口uidatioB从上表数据显示可知,19871992年间,在英格兰和威尔士,债权人自愿清理案件的数量占有明显的优势,苏格兰的破产清理中,自愿清理的比例也逐年上升,91年和92年的数量已超过了强制清理的数量而成为债务清理的主渠道.此外,就公司重整而言,由于正规破产程序的高成本,慢节奏和对公共利益的过分关注,也使公司和其主要债权人自愿通过司法重组的方式(Workout)解决公司债务问题,而且此种现象在伦敦地区越来越普遍这种方法具有节约司法成本,迅速快捷的优点,为破产法律目标的实现提供了一条新的途径.美国联邦破产法典在保护本位上更加重视对债务人的合法救济,这一理念在其破产程序的启动机制中表现得相当突出.该法规定,破产程序仅以当事人申请开始,即债务人自愿破产和债权人提出的非自愿破产,法律不允许法院或其他机构依职权主动发动破产程序,法院也无权应债务人和债权人以外的第三人的要求对债务人采取行动.1法典为了确保破产不给社会经济带来毁灭性的损失和避免个别债权人随意申请破产给债务人带来不利的后果,对非自愿破产的对象以及债权人发动破产的合格条件进行了一定的限制.该法典第303条规定:非自愿破产案件只能在第七章或第十一章适用,其对象是农场主,家庭农场主以外的人或者金融公司,营业公司,商业公司以外的有限公司,而且这些公司按照有关此类案件之起诉的章节中的规定可以成为债务人.该条第二款还规定:破产申请由3个或3个以上的实体提出,每个实体或者是债权持有人,或者是代表该持有人的契约受托人,其债务人或债务是确定的,或是善意纠纷的主体,申请人的债权总额至少超过债务人为该债权人提供担保的抵押财产价值5000美元,如果上述债权人的人数不足12个,且不包括债权人的雇员或利害关系人以及本编规定应判为无效转让的任何受让人.申请人中1人或1人以上持有的债权总额至少为5000美元.相反,债务人申请破产除受程序方面有关规定的限制外,法律并未对之赋加任何其他实质性的条件要求.同时,法典也没有当事人通过破产程序之外的非司法途径解决债务纠纷的规定.就实际的运行情况看,美国企业的破产率连年保持在1%左右,发挥了应有的效果.究其原因,一个很重要的方面是第l1章重组的存在.按照该章规定,只要债务人认为自己财务困难,即可提出重整申请,债务人一旦提出申请,即被认为有不能清偿之虞,法院并不对之进行实质性的审查,既不审查其有无破产原因,也不审查其是否具有重建的希望.因此,第11章迎合了债务人的需要,债务人可以从自动中止执行中获得利益,借以摆脱严重的经济危机和财务困境.美国现行破产法于1979年生效,从1980年到1992年间,共有247106个企业整顿的破产案件,其中l992年一年就有22634件.1s同时债务人申请第11章重组时,并不指定破产受托人,而是由企业的原有管理班子掌握企业,即享有占有权的债务人,所以它极大地提高了债务人利用破产程序第11章的积极性.对于债权人来说,破产清算程序耗时费钱且清偿率不高,不轻易自愿申请对债务人实施强制清算,倘若利用第i1章摆脱企业目前的困境,扭亏为盈,最终恢复清偿能力未偿不是一件好事.尽管重组后在五年之内重新破产的比率很高(约80%),但每一位债权人和债务人都希望该企业成为唯一的幸运者.因此,美国破产法典第11章就象一个诱饵,极大激发了人们启动破产程序的内心冲动.从以上破产程序发动机制的立法考察和比较中可以看出,各国的模式选择并不完全一致,总的说来,英美国家对债权人启动破产程序的资格作了必要的限制,对债务人破产申请权利规定得较为宽泛,通过此种手法一方面可以有效避免债权人对破产程序的滥用,另一方面也有利债务企业利用破产程序以求得企业的重生和复苏,其结果既保证了债权人集体的共同利益,也利于公共利益的维护.而英国法中的债权人自愿清算和日本法中的私人整理则为于破产程序之外寻找债务纠纷的解决提供了有益的经验.法国法中债务企业申请破产的义务和我国台湾地区破产法中法院依职权宣告破产的规定,对防止债务人过怠破产,侵害债权人合法利益也不失为一种立法尝试.然而正如前文所述,有些规定由于其自身的缺陷也存在一定的不科学性.但暇不掩玉,这些立法模式从不同的侧面反映了现代破产立法多元目标保护功能的指导理念,为我国破产法律启动机制的改革与完善提供了有益的参考和借鉴.注释:职权主义的作法历史上经历了一个否定之否定的过程.早期破产法大都采用职权主义,之后,人们普遍认为破产事件所关涉的问题为私权问题,国家不应主动干预,因此破产立法逐渐改为申请主义立法模式.此后,立法者有鉴于破产案件不仅涉及债权人与债务人之间的私权关系,而且直接影响全体社会经济生活,如果认其自由实施,负面影响过大,于是,大多数国家均将破产程序的启动方式改为以当事人申请为原则,而辅之以职权主义.参考文献:1汤维建.破产概念新说U】.中外法学,1995(3.闭谢荣AJ1出.rySteele.破产制度:比较与选择O】.财经研究,1996.3j王保树.