论共同危险行为

鲁东大学本科毕业论文论共同危险行为张红霞（政法学院2005级法学一班 05121038）摘要：共同危险行为是传统共同侵权行为的重要类型，主要有三个构成要件：数人实施了危险行为、行为人均有可能造成损害后果、加害人不明。责任后果是共同参与危险行为的人承担连带责任。共同危险行为人只要证明自己与损害后果没有因果关系就可以免责，不必必须证明谁是真正的加害人。关键字：共同危险行为；构成要件； 责任承担； 免责事由On the common risk behaviorsZhang Hongxia(School of Politics and Law ,Class 1 Grade 2005, 051210038)Abstract: Common risk behavior is an important type of the common violations. There are three major elements: Implemented several risk behaviors, behavior may cause damage to the consequences, perpetrators unknown .Responsibility for the consequences of risky behavior is common for people to participate jointly. Who co-risk behavior can be exempt just prove that there is no causal relationship between him and the damage, he does not have to prove who the real perpetrators are.Key words: Common risk behaviors; Elements; Responsibility; Exemptions引言传统民法将共同侵权行为分成了三种形态：一是狭义的共同侵权行为，也称共同加害行为；二是共同危险行为，即准共同侵权行为；三是有教唆人、帮助人参加的共同侵权行为。随着重庆“烟灰缸”案的发生，一系列与共同危险行为类似的案件把共同危险行为制度从侵权法的角落推到了前台。如何认定共同危险行为成为备受理论和实践关注的重要问题。究竟何为共同危险行为？共同危险行为有哪些构成要件？本文中笔者就带着这一系列的疑问，试图通过探讨其具体的构成要件，来指导实践中对共同危险行为情况的认定.一、共同危险行为的概念人们对共同危险行为常举的例子是所谓的“打猎案”：数个猎人同时向同一方向开枪，受害人被一颗子弹击中，但是无法确认是哪个猎人射击的子弹击中的。在我国，打猎的情况不多见，但是发生共同危险的情形还是有许多，如数人向受害人投掷石头，其中一块石头击中受害人的头部，但是不能认定是谁扔出的石头击中了受害人；数人在同一地点分别燃放鞭炮，其中一爆竹炸伤一过路人的眼睛，受害人无法确定是其中哪一个人燃放的鞭炮炸伤了自己；二人穿过林间小道，均向路边扔了烟头，其中一烟头引起森林火灾，但是最后无法确认到底是哪一个人扔的烟头引起了火灾这样的案件均属于有关共同危险行为的规则所规范的对象。张新宝、李玲共同侵权的法例探讨（2）/2003/4-23/2003423141635-2.htm.2003-4-23.关于共同危险行为，中华人民共和国民法通则（以下简称民法通则）没有规定，但是理论和实务均承认其地位。有学者认为共同危险行为是指二人或者二人以上共同从事有侵害他人权利之危险性行为以致造成他人的损害，但不能判明究竟谁是真正的加害人王利明.侵权行为法规则原则研究M.北京：中国政法大学出版社，2003.310.。由于在共同危险行为中，有些人的行为与损害之间并没有因果关系，因此本不应该承担共同侵权行为的责任，但法律为了保护受害人，所以仍按照狭义的共同侵权行为处理史尚宽.债法总论M北京：中国政法大学出版社，2000.173.。2001年颁布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”这是司法解释第一次对共同危险行为作出规定，但是这一规定主要是从举证责任的角度而不是从实体法的角度作出的规定。2003年出台的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释则在实体法角度迈出了第一步：第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”共同危险行为与共同侵权具有相似之处，在司法实践中极易造成混淆，因此特将二者进行比较。两种行为都要承担连带责任，这是其相似的地方。其不同点在于：第一，共同侵权行为需要行为人有意思联络，但是在共同危险中不需要，否则就构成了共同侵权。第二，在共同侵权中真正的侵权人都是确定的，但是在共同危险中真正的侵权人是不确定的。第三，从因果关系方面看，共同侵权中行为人的行为确定的造成了损害后果，但是共同危险中行为人的行为并不是确定的产生了损害后果，其因果关系是法律推定的。二、共同危险行为的构成要件 关于共同危险行为没有统一的定义，对其构成要件国内学者众说纷纭，有四要件说，五要件说，即使提出相同数目的要件，其所指也未必相同。虽然这些要件的具体界定不完全相同，但是在部分要件的界定上其实是相同的。主要有以下几点：（一）数人实施了共同危险行为首先，共同危险行为的主体一定是多人，如果加害人只有一人，真正的侵权人必然是确定的，应当按照一般侵权行为处理。其次，尽管最终造成损害后果的人不确定，但是实施共同危险行为的人是确定的。第三，数人实施的行为均具有共同危险性。即数人的行为都在客观上具有危及他人人身和财产安全的可能。对于这种致害可能性的分析，可以从行为本身、周围环境、以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断。对此，史尚宽先生曾经以事例充分说明：“例如数人于道路为投球，其中一人以球伤行人，或二人不注意以枪射野兽，其中一人之弹射伤在后追逐之人。但二人同宿一室，其中一人因失火酿成火灾，虽不能证明其中为谁，然不能视同共同侵权行为人，盖同宿一室，不能谓其已关与危险行为也。同样通行同一道路之甲乙汽车，其中一车伤人，其为甲车或乙车不明之时，亦然。”史尚宽.论共同侵权行为与共犯C.民法债编论文选辑（中册）.台湾：台湾五南书 业出版公司.1984.522.第四，行为人必须实施了危险行为。现行共同危险行为制度同古罗马时期的那种“流出投下物诉权”在本质上已经大相径庭了。其中一根本性的区别是：在现行的共同危险行为制度中，致害人不明固然是一必不可少的构成要素，然而其成立共同危险行为还有更重要的前提，就是行为人须实施了危险性的行为，即它实行的是严格的自己责任、过错责任。而在古罗马的“流出投下物诉权”中，其唯一的构成要素就是致害人不明，即只要有损害发生而致害人不明，就应当科以连带责任，即使部分人根本未为任何行为，可见其贯彻的并非对自己行为负责的自己责任、过错责任原则，而是一种无过失责任。这一根本性区别使二者的联系出现断层。后者并非前者的直接的渊源。张培芹. 论共同危险行为的构成要件. /Article/default.asp?id=38456. 2008-4-3.对于上述四点学者基本持同意观点，争议主要是围绕非致害人是否亦有过错而展开的。因为共同危险行为中究竟谁是真正的致害人是不确定的，因此也就存在致害人与非致害人之分。那么非致害人究竟有没有过错呢？对此问题，学术界有截然不同的两种观点：一种是无过错说，即非致害人对损害后果并无过错。因为过失的成立须以损害后果的发生为前提，没有损害的发生也就无所谓过失。非致害人的行为尽管造成了危险状态，但是并没有实际致害，所以这些行为人也就不存在过失。另一种观点即所谓非致害人有过失说认为，在共同危险行为中既不存在共同的故意也不存在单独的故意，否则就构成了一般侵权或者是共同侵权。但是数人都是有过失的，也就是疏于注意的义务。这种危险行为本身就证明行为人具有过失王利明.民法案例与学理研究（侵权行为篇 亲属继承篇）M.北京：法律出版社1998.105.。权衡上述两种观点，笔者认为非致害人有过失说更为可取。第一，损害事实的存在并非构成过错的必要条件。倘若只有损害事实发生，行为人才有过错，那么侵权责任构成要件中损害事实要件的存在就没有必要或者可与过错要件合并高留志.共同危险行为若干问题再思考. /Freepaper/Legalpaper/Civillawpaper/200608/Freepaper_8391_3.html，2004-11-20.。因此，损害事实与过错之间并没有必然的联系。事实上，非致害人参与了共同危险行为，对他人造成了某种不合理的危险，这本身就证明了行为人主观上存在过错。第二，如果认为共同危险行为人中的非致害人对损害的发生没有过错，但是没有过错却要承担责任，致害人有过错也要承担责任，这是过错责任。这就导致了在同一共同危险行为纠纷中对实施危险行为的人使用不同的归责原则，这是不符合民事责任基本原理的。（二）数人的危险行为均有可能造成损害结果数人的危险行为均有造成损害的危险性和可能性，学者对此无太大分歧，“惟虽不能确知何人之行为造成损害之后果，而各人之行为均有可能，故又名之曰共同危险行为”。钱国成.共同侵权行为与特殊侵权行为.C郑玉波、刁荣华，现代民法基本问题.台湾：汉林出版社，1981.61.但是在台湾以及国外，共同危险行为是否必须具备行为之共同性，引发诸多争论。其中主要有两种不同的学说。一说即“行为之共同性说”。该说认为，行为人的行为必须具有共同的一体性，才能构成共同危险行为。持此说者以德国的拉伦茨、日本的梅谦次郎、饭岛乔平等为代表。另一说即“致害人不能确知说”，认为只要致害人不能确定即可构成共同危险行为，不须具有行为共同性的要件，行为人的行为虽不在同时同地发生，只要均具有造成损害的可能性，仍构成共同危险行为。持此说者以德国的埃赛尔、日本的我妻荣、几代通等为代表。就国外学说以及判例的发展过程来看，“行为之共同性说”主导了大陆法系国家共同危险行为理论界很长一段时间。但是近些年来，法、德、日等国理论界倾向于强调行为共同性的要件并不必要。以德国为例，其对共同危险行为的判断经历了一个由严格到宽松的过程。早期，德国帝国法院与联邦最高法院都非常严格的解释共同危险行为，要求数个被告的行为必须是在同一时间、同一场所的行为，即“时空上的共同性”。如果各被告的行为在时间上、场所上发生了分离，就不属于共同危险行为。后来法院的判例包括学说放宽了这一要求，认为只要具有时间或者场所上的关联就可以了，无须时空上的同一性。德国权威民法学者拉伦茨教授认为：“从受害人的角度上看，如果可以看得出，某一参与人的行为是另一参与人的继续，就可以认为其与所发生的事件具有密切的联系。”德国的另一学者埃瑟尔教授提出了一个更为宽松的标准，他认为只要当受害人陷于因果关系上的举证困难时，就不应当局限于数个参与人应有时间与空间上的结合这一要件，即便没有如此结合的事例，也要适用共同危险行为。目前这一理论已经成为德国的通说。程啸.共同危险行为论J.比较法研究，2005（5）；52-63.在我国学术界，关于这一问题也有不同的观点。有学者认为，共同危险行为的后果将导致行为人负连带赔偿责任，基于限制共同危险行为范围的需要，应当以行为时间的同一性为必要。也有学者认为，数行为人实施的共同危险行为即使是异时、异地发生的，只要是损害事实发生之后，不能判明具体的侵害人，就可构成共同危险行为。按照笔者的观点，如果采取时空同一性说，将会使共同危险行为的界定过于严格，有可能导致很多异时、异地发生损害后果无法判明具体致害人的场合，无辜的受害人得不到应有的法律救济。而若采用截然相反的否定态度，则会对很多与他人实施的危险行为没有关联的行为人强加责任，使这一责任泛化。这对于行为人而言，是不合理的。因此，笔者认为“时空关联性”说更为合理。即关于共同危险行为的界定应该以行为是否具有造成统一损害的危险性与可能性为中心，也即以数行为人实施的行为是否在客观上对他人的人身或者财产权利造成了潜在的危险，而且这些潜在的危险均有可能转化为现实的损害为标准。如果行为人的行为具有在客观上致人损害的危险性，而且这一危险性有可能转化为现实的损害，那么当损害发生时，行为人即为共同危险行为人。刘保玉、王仕印.共同危险行为争议问题探讨J.法学，2007（2）；73.参考文献1王利明.共同危险行为若干问题研究J.法学杂志,2004(4);8.2王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由（侵权行为编）M.北京;法律出版社，2005.3刘凯湘、余文玲.共同危险行为若干问题研究J.河南省政法管理干部学院学报，2005（3）.4杨立新.侵权法论（第二版）M北京；人民法院出版社,2004.5杨立新.侵权损害赔偿M长春；吉林人民出版社，1988.6李木贵等.共同危险行为之要件J.民法研究，1999（3）.谢 辞经过一段时间的查阅资料，在蔡颖雯老师的指导下，几易其稿，我的论文终于定稿了，在此对蔡老师的悉心指导表示衷心的感谢！大学四年弹指一挥，对于即将结束的这段生活，心中充满留恋和不舍。这四年是人生观和价值观形成和重塑的关键时期，感谢在这个人生的路口给我引路的老师们，谢谢你们！正是因为你们的帮助我才生活的如此从容和快乐，正是因为你们的教育我才在学习法学的道路上勇往直前。我将永远铭记老师的教诲，记住这段人生。同时，也深深的感谢和我一起生活了四年的同学们，和你们相遇到相识，让我觉得自己是幸运的，因为我有这么多开朗、热心的同学、朋友，因为你们的陪伴我的大学生活才会如此丰富多彩，因为你们的帮助我才有了这么多的进步，真心的感谢你们，永远的祝福你们！感谢我的妈妈，在我人生的每时每刻，失落的时候、成功的时候，您都在支持着我，千言万语道不尽您的恩情，我只有继续努力！最后，再次对在论文中给予指导和帮助的老师及同学表示感谢。“时空关联性说”在具体的案件中会体现的更加明显。例如，甲、乙两采石场，相距二百余米。某日两采石场同时放炮，有一行人丙被石头所伤。丙先后要求两家采石场赔偿，但是由于无法证明自己到底被哪家采石场所伤而均被拒绝。于是丙将两家采石场作为被告起诉，最后法院判决两被告负连带责任。在此案中如果采“时空同一性说”被告将不会得到赔偿，显然采用时空关联性说更合适。（三）加害人不明学者对于共同危险行为的因果关系的论述，通常是从择一的因果关系或者累积的因果关系的角度进行分析论述。数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生，但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的，数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”或者“择一的因果关系”，对于共同危险行为的因果关系是否包括择一的因果关系，学术界没有多大争议，主流观点均持肯定态度。史尚宽先生认为，共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也。法律之所以使各行为人负责，乃是因为他们在实际危险行为中具有过错，且不能证明何人实际造成了损害。在共同危险行为状况下，多人分别独立地实施侵害他人法益的行为，但是事实上，只有该多个独立的侵权行为中的一个真正引发了损害后果。此即择一的因果关系。所谓累积的因果关系，也称聚合的因果关系。是指无意思联络的数人行为作为累积的原因给受害人造成同一的或者性质相同的损害，而且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如。甲乙二人同时向第三人开枪，两颗子弹同时命中第三人的大腿，由于第三人所受到的人身伤害的不可分性，因此无法查明甲乙二人就第三人所受伤害的参与部分，所以构成共同危险行为，向第三人承担连带责任。有观点认为聚合的因果关系包括加害人不明的因果关系和加害部分不明的因果关系。加害部分不明即，数个没有意思联络的人都对受害人实施了加害行为，且他们各自的行为都构成了侵权行为，但是无法分清他们各自的侵权行为给受害人造成的损害份额或者比例。笔者认为这种观点值得商榷。所谓共同危险行为只是真正的加害人不明确，而不是加害部分不明确。如果只是加害部分不明确，此时只是加害人之间的损害赔偿份额问题，但是加害人是可以确定的，因此不能说这属于共同危险行为。这种情况应该具体分析，如果行为人存在共同过错，无疑即构成共同侵权，在不存在共同过错时，若采用“客观共同说”，则构成共同侵权；若采用“主观共同说”，则不构成共同侵权。但是无论如何不属于共同危险行为。因此笔者认为共同危险行为的因果关系包括择一的因果关系和聚合的因果关系，但是聚合的因果关系仅指加害人不明的因果关系。三、共同危险行为的责任承担各国均对共同危险行为人科以连带责任，我国也不例外。所谓连带责任即是指受害人有权向共同危险行为人中的任何一人或数人请求赔偿损失，而任何一个共同危险行为人都有义务向受害人负全部的赔偿责任。连带责任是一种法定的责任，不因共同危险人的内部约定而改变。笔者认为该连带责任是合理的，原因如下：第一，按照过错责任原则，每个行为人都是有过错的，而且每个行为人对损害结果的发生都具有可能性，在真正的行为人没有确定时，每个行为人承担连带责任，符合过错责任原则。第二，从对受害人的保护来看，共同危险行为人与共同侵权行为人一样，对受害人负连带责任，这对于受害人利益的保护是十分有利的。反之，若是要求行为人承担按份责任，则可能因为其中某个责任人没有支付能力而使受害人不能获得保护。第三，让共同危险行为人承担连带责任，可以促使各个行为人来证明真正的行为人。从实际的情况来看，各行为人最能了解共同行为的产生和发展经过，因而有能力证明谁为加害人，行为人也可以通过证明有某种事实的存在而推翻对其过错的认定。在几个共同危险行为人承担了连带责任之后，是否在共同危险行为之间产生一个连带责任之诉呢？笔者认为，共同危险行为人承担责任后，应当在行为人之间分担损失。各个共同危险行为人的致害率是相同的，所以对于共同责任之债，应当平均分担。但是在特殊情况之下，也可允许斟酌具体案情，参照共同危险可能性的大小。1980年美国加利福尼亚最高法院判决的著名的“sindell v Abbott laboratories”案中，原告患有乳腺癌，这正是因为原告的母亲在怀孕期间服用了一种防止流产的药物，而这种药物正是该案中200多生产商使用同一配方生产的。法院最后判决每一个生产该药物的厂商按照其当时的市场份额向原告承担赔偿责任。那么共同危险行为人承担连带责任的基础是什么呢？笔者认为，此连带责任的基础在于，受害人与行为人之间的利益均衡。在共同危险行为中，一方面因为致害人不明，若要由受害人举证证明致害人的行为与受害人所受损害之间的因果关系，必然会因为举证困难而失去获得赔偿的机会，这对于无辜的受害人是十分不利的。另一方面，由于致害人不明确，因此不能由某一