浅析劳动合同试用期(doc 5页)

【引言】劳动合同试用期是指用人单位和劳动者之间为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。因为试用期只是双方之间一个相互了解的过程，所以与正式就业的职工是存在一些差别的。试用期并不是对任何劳动者都必须适用的，一般对初次就业或再就业时改变工作岗位或工种的劳动者可以约定。一、关于试用期的法律规定1、劳动法关于试用期期限的对照表劳动合同期限 试用期期限 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的 不得约定试用期 三个月以上一年以下的 不得超过一个月 一年以上三年以下的 不得超过两个月 三年以上的 不得超过六个月 无固定期限的 不得超过六个月 2、用人单位应当重点注意的几个问题 （1）试用期的长短与劳动合同期限的长短挂钩。劳动合同法对试用期期限做硬性规定，就是为了防止用人单位滥用试用期压低劳动者的工资、方便自己解雇劳动者的行为。从用人单位的角度来看，如果试用期超过规定期限，劳动者可以要求变更或者要求对超过的期限按照非试用期工资标准支付工资。所以，用人单位要认真学习劳动合同法对试用期的规定，根据该法合理约定试用期，避免因约定不合法而产生不必要的麻烦。（2）试用期只能约定一次。由于劳动法中对试用期的次数没有明确规定，造成用人单位和劳动者约定多次试用期的现象时有发生，侵害了劳动者的合法权益，所以劳动合同法做了明确的限制。值得用人单位注意的是，劳动法规定，用人单位可以与调岗的劳动者再此约定试用期，而劳动合同法则禁止。所以，用人单位一定要清楚，只能约定一次试用期（包括调岗的劳动者），以减少潜在的风险。 （3）以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。（非全日制用工双方当事人不得约定试用期。）从用人单位的角度来讲，一定要清楚这些关于试用期的限制性规定，否则就有可能违法，给企业带来损失。（4）试用期是劳动合同的一部分，不能单独约定试用期。作为企业的管理者坚决不能以试用期合同代替劳动合同。就算代替了，只要存在事实的劳动关系，亦不能免除劳动者的任何权利，用人单位同样会面临法律的制裁。（劳动合同法第7条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”）二、试用期间用人单位的权利和义务1、试用期间用人单位应当承担的义务有哪些？试用期是劳动合同期限的一个组成部分。（劳动合同法第十九条第四款明确规定：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”）用人单位在试用期间对劳动者的主要义务有：（1）按照劳动合同法第二十条的规定支付工资。“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”比如某公司新招聘了一个文员，其他正式文员工资1000元，那么新聘文员试用期工资不得低于800元。又因所在地最低工资标准是850元，新聘文员真正工资应为850元。（2）为处在试用期的员工缴纳社会保险（养老、医疗、失业、工伤等）、提供劳动安全卫生保护。劳动者在试用期内发生工伤事故，用人单位应当给予工伤保险待遇。如果用人单位未缴纳工伤保险费，由用人单位按照法律规定的工伤保险待遇的项目和标准支付费用。劳动者因工伤被鉴定为伤残1至10级的，用人单位无权提出解除合同（工伤保险条例33条、34条、35条）。（对于女性劳动者，经期、孕期、哺乳期内不能从事法律禁止的劳动。）（3）劳动者在试用期内患病或非因工负伤，劳动者享有医疗期待遇。原劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第76条规定，依据原劳动部企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定（劳部发1994479号）和劳动部关于贯彻企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定的通知（劳部发1995236号），职工患病或非因工负伤，根据本人实际参加工作的年限和本企业工作年限长短，享受324个月的医疗期。对于某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和当地劳动部门批准，可以适当延长医疗期。（4）用人单位应当给予劳动者参加职业技能培训的机会。若员工在试用期内提出与用人单位解除劳动关系，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。“培训是给员工最好的福利”（劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函第三条规定用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。）（5）用人单位应当给予劳动者休息、休假的权利。劳动者在试用期内依然享有，用人单位不得以试用期为由，延长劳动者工作时间。若要延长，协商并按规定支付加班工资。2、试用期间用人单位的解除权（1）试用期内用人单位在符合法律规定的八种情形下有解除合同的权利，但应当向劳动者说明理由。（第21条）a在试用期间被证明不符合录用条件的； b严重违反用人单位的规章制度的； c严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； d劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； e因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； f被依法追究刑事责任的。 g劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； h劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 可见，在上述八种情形下用人单位可以在试用期内当然的解除合同且不用支付经济补偿金，但应当向劳动者说明理由。在实际操作中，用人单位需要掌握以下两个原则：首先，用人单位在招聘时必须有明确的录用条件，而且必须能证明不符合这一录用条件，才能与其解除劳动合同。用人单位在制定录用条件时，一定要有具体、可操作的内容，即用这个录用条件与劳动者的实际情况相对照能得出符合与不符合的结论。如果用人单位要求应聘者“气质好”，这样的录用条件就很不好具体衡量和操作，以此为由认为劳动者不符合录用条件的话，就很难有说服力了。（我们在第一讲已经重点强调了）其次，用人单位一定要在试用期内与不符合录用条件的劳动者解除合同。如果不这样，则用人单位就需要按解除未到期的劳动合同的情形支付劳动者相应的经济补偿。（劳动部办公厅对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函（1995年）规定对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同