论出卖他人之物的合同.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费资料下载论出卖他人之物的合同杨才然无权处分可谓民法学的精灵。本文对处分行为进行重新定义，认为我国合同法第51条的“处分”为当事人之间移转物权(移转所有权或者设定他物权)的行为。 “处分”可能包括买卖合同中关于移转物权的合意和标的物的交付行为，也可能单指买卖合同中关于移转物权的合意。出卖他人之物的合同，只是其中的物权合意部分效力未定，而其中的债权合意完全有效。我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对该条规定的无权处分的效力问题，在解释上聚讼纷纭，极易出现分歧。按照反对解释，如果订立无权处分合同之后，权利人不予追认，处分人也未取得处分权的，该合同无效。(所谓反对解释，指依法律条文所定结果，以推论其反面之结果。换言之，即对于法律所规定之事项，就其反面而为之解释，为反对解释。参见 梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1995年1月第1版，278页。)但合同法 第151条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第150条规定的义务。”(合同法第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”)换言之，出卖人为无权处分时，即使权利人不予追认，处分人也未取得处分权，买卖合同依然有效。显然，合同法第151条的规定与第51条的规定互相矛盾，构成“体系违反”。如何消除此两者的矛盾，系实务界及理论界亟待解决的难题。一、无权处分的定义在分析出卖他人之物的行为时，之所以会出现那么分歧，很关键的一点就是我们将买卖合同与处分行为、出卖他人之物的合同与无权处分行为混为一谈。因此，区分二者是我们分析问题的出发点。“处分”是民法常用的基本概念，其意义有最广义、广义和狭义之分：1、最广义的处分，包括事实上及法律上的处分。所谓事实上的处分，即就原物体加以物质上的变形、改造或毁损的事实行为。所谓法律上的处分，包括负担行为和处分行为。其中，负担行为是指发生债权债务的行为，固又称为债权行为，如赠与、租赁、保证。处分行为是指使某特定权利直接发生得丧变更的行为，有可分为物权行为及准物权行为。(参见 梁慧星：民法总论，法律出版社1996年8月第1版，第159页。)前者如所有权的移转、抵押权的设定、所有权的抛弃，后者如债权的免除、债权的让与。2、广义的处分，仅指法律上的处分，事实上的处分不包括在内。3、狭义上的处分，仅指法律处分中的处分行为。(参见 王泽鉴：民法学说与判解研究(第四辑)，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第136137页。)那么，我国合同法第51条规定的“处分”到底是指处分行为还是负担行为，不无疑问。我认为，应当将我国合同法第51条的“处分”定位为当事人之间移转物权(移转所有权或者设定他物权)的行为。(如果没有特别说明，以下的分析是以买卖合同的例子为基础来展开。)根据当事人的意志，“处分”可能包括买卖合同中关于移转物权的合意和标的物的交付行为，也可能单指买卖合同中关于移转物权的合意。这种解释对于正确理解该条的真实含义和理顺出卖他人之物的合同与无权处分行为的关系，具有决定性的意义。具体阐述如下：尽管我国学说界通说没有完全接受德国法上物权行为独立性及无因性理论，但是已经接受了负担行为与处分行为的概念。中国物权法草案建议稿已将物权变动与其原因行为的区分原则确立下来。(中国物权法草案建议稿第1章总则第1节基本原则的第7条明文规定了物权变动与其原因行为的区分原则：“以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。”关于基地使用权的设立，草案第199条规定：“基地使用权设立合同，自合同成立之日生效。”第200条规定：“基地使用权，自登记之日设定。”关于抵押权的设立，草案第310条规定：“抵押合同自成立之日生效。”第312条规定：“抵押权自登记之日设定。”)其中所说的原因行为，是指债权行为，包括买卖合同、赠与合同及抵押合同、质押合同;所说物权变动，是指物权变动的事实，非指物权变动的合意或物权行为。(梁慧星：“物权变动与无权处分”，载判解研究，人民法院出版社2000年第1辑，第48页。)鉴于我国不采德国民法物权行为理论，及民法通则第72条已将所有权变动作为合同的直接效力，(民法通则第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”)因此合同法第130条关于买卖合同的定义，对负担行为与处分行为一体把握，将处分行为纳入债权行为之中，视标的物所有权变动为买卖合同直接发生的效果。(我国合同法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。” 另参见 梁慧星：“物权变动与无权处分”，载判解研究，人民法院出版社2000年第1辑，第49页。)但是，不能认为债权行为就是处分行为，尽管债权行为是达到处分目的的必要手段。我认为，债权行为的意思表示的内容具有二重性：一方面，当事人之间存在一个债权合意，互相得请求对方移转价金或标的物的所有权，据此，产生债权请求权;另一方面，当事人就转移价金或标的物的所有权达成合意(物权合意)，此为物权变动的真正原因或称为物权变动的真正原动力。物权何时发生变动可当事人在物权合意中加以约定，即当事人可以选择物权变动的模式，既可约定在债权合同生效时发生变动(债权意思主义的物权变动模式)，也可约定在标的物交付时发生变动(债权形式主义的物权变动模式)，否则，按法律任意性规定于标的物交付时发生变动(债权形式主义的物权变动模式)。(债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，无须其他要件的物权变动模式。以买卖合同为例，即是指标的物所有权的移转，以当事人之间的买卖合同为根据，不需要交付或登记行为，。物权变动纯粹取决于当事人的自由意志。法国民法典为债权意思主义物权变动模式的代表。法国民法典第1583条规定：“当事人一经对标的物与价金协议一致，即使标的物尚未交付买受人对出卖人依法取得标的物的所有权。”债权形式主义的物权变动模式，又称意思主义与登记或交付相结合的物权变动模式，即物权因法律行为发生变动时，当事人间除有债权合意外，尚需践行登记或交付的法定方式，奥地利民法典为债权形式主义的物权变动模式的代表。)在债权形式主义的物权变动模式下，如果物权未发生变动，不能把物权合意作为处分行为，因为单纯的物权合意不发生任何法律效果，因而不能构成处分行为。(从民事法律事实要素构成的一般规则来看，民事法律事实是能够引起民事权利发生、变更和消灭的客观事实。德国学者兰格(Lage)认为：“一个国家的法律体系借助于法律规定把某项法律效果捆在这个事实总和上。”可见，一个完备的民事法律事实必须具备得以实现某种法律效果的一切因素，一种客观现象如果尚不能实现一定的法律效果，就不能构成一个完整的法律事实。法律行为作为一个完整的民事法律事实，同样也应当包含有得以实现某种法律效果的一切因素。如果将交付排除在处分行为的成立要件之外，当债务人不转移标的物所有权时，对方当事人并不能基于单纯的物权合意取得诉权以要求前者交付标的物，唯一的救济途径是依据债权合意产生的请求权提起履行移转标的物所有权义务之诉。可见，在债权形式主义的物权变动模式之下的单纯的物权合意不具备得以引起物权变动的事实因素，甚至连起码的约束双方当事人的效力都没有，这明显不符合一个完整的民事法律事实的构成规则。只有当物权合意与交付结合在一起时，才具备了得以引起物权变动的一切事实因素。而在债权意思主义的物权变动模式之下，物权合意则可以发生物权变动的效力，从而处分行为与物权合意两个概念意义同一。参见 王轶：基于法律行为的物权变动模式，中国人民大学1999年博士学位论文，第27页。)此时，所谓处分行为由物权合意与交付标的物的行为两部分组成，债权合同中只有负担行为不包含处分行为。在债权意思主义的物权变动模式下，所谓处分行为即物权合意，债权合同既包含负担行为又包含处分行为，既发生债权效力又发生物权效力。不能把债权合同等同于处分行为。在上述认识的前提之下，无权处分行为可以这样定义：无权处分是指没有移转物权权利的人通过物权合意移转物权的处分行为，在债权形式主义的物权变动模式下，包括债权合同中的物权合意和交付标的物的事实行为;在债权意思主义的物权变动模式下，即债权合同中的物权合意。二、出卖他人之物的合同的效力在讨论此问题之前，有必要澄清出卖他人之物的合同与无权处分的关系。并不是所有出卖他人之物的合同都涉及到无权处分，譬如，买受人明知出卖人对标的物没有处分权，但不妨碍当事人双方就如下一点达成协议：出卖人负有使买受人取得标的物所有权的义务，标的物的所有权自出卖人取得处分权之时起移转。可以说相当数量出卖他人之物的合同都是此类有权处分的合同。合同法第51条之所以没有使用“出卖他人之物的行为”之类的措辞 ，恐怕与这方面的考虑有关。一旦出卖他人之物的合同牵扯到无权处分，该合同的效力如何?当前比较流行的解释是效力未定。该说认为：根据合同法第51条，在权利人追认或出卖人嗣后取得权利之前，该合同的效力出于效力未定的状态;在权利人拒绝追认或出卖人嗣后不能取得权利的情况下，该合同无效。但为了保障交易安全，在无权处分合同无效的场合下，假如买受人在受领标的物时为善意，即可根据善意取得制度取得标的物的所有权。我认为，尽管该说有相当的说服力，但仍存在以下不足之处：第一，该说未能妥善的权衡“静的安全”与“动的安全”两项法律价值，在法律解释原则上有失均衡。在无权处分的场合应当保护真正权利人的利益，藉以保护所有权的安全(即静的安全)，这可谓社会经济秩序的根基。因此，罗马法上有“任何人不得将超越自己所有的权利让与他人”。然而，这一原则在以社会本位立法思想为背景的现代市场经济中遭到严峻的挑战，保护交易安全(即动的安全)成为各国民法追求的一个重要的价值目标。就我国合同法的制度设计和解释而言，无疑应兼顾所有权的安全和交易的安全，甚至在某些场合必须牺牲真正权利人的利益，保护善意交易人的利益，藉以保护交易安全。而根据效力未定说，在出卖他人之物的场合，如果权利人不予追认，买卖合同自始无效，买受人根本无从向出卖人请求履行合同义务。因此，该说将买卖合同的效力完全取决于权利人是否追认或出卖人是否取得处分权，在实质上仍属于单纯保护所有权的安全，而忽视了对交易安全的保护。第二，该说对善意买受人的合同履行利益保护不足。依据该说，如果权利人不予追认，则合同自始无效，出卖人自然没有履约义务而无须承当违约责任。但此时仅仅依赖侵权责任或不当得利制度，并不足以保护善意买受人。根据合同的利益构造理论，合同的利益基本上可以分为信赖利益、履行利益和维持利益。在合同无效的场合，法律只能保护善意买受人的信赖利益。要想保护其履行利益，只有通过让出卖人承担违约责任的途径。一般而言，信赖利益的损失赔偿要轻于履行利益的损失赔偿，显然对善意买受人不利。虽然效力未定说也将出卖他人之物与善意取得制度联系起来以保护交易安全，但是善意取得制度的构成要件之一是买受人取得对标的物的占有，而在合同未履行或不能履行的情况之下，如何根据善意取得制度来保护买受人的履行利益?第三，该说没有严格区分物权的变动与物权变动的原因，没有区分买卖合同与处分行为。笼统地说，买卖合同是物权变动的原因，但不够确切，其实物权变动的真正原因或动力在于买卖合同中的物权合意部分。出卖人无权处分只应对买卖合同中的物权合意以及物权能否发生变动产生影响，而不能决定买卖合同中的债权合意的效力，从而不能决定买卖合同的整体效力。第四，该说的解释在某种程度上是体系违反的解释。合同法第132条、第135条、第150条确定了出卖人对标的物有处分权的担保义务、交付标的物并转移标的物的所有权的义务。(合同法第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有处分权。”第135条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物的单证，并移转标的物所有权的义务。”第15条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务。”)这些义务实际上是出卖人的瑕疵担保义务，对这些义务的违反要承担违约责任，其前提是当事人之间存在一个有效的买卖合同。可见，将合同法第51条解释为处分行为效力未定，而非买卖合同的效力未定，是与上述条文规定的精神相契合的。若解释为买卖合同的效力未定，将有损上述条文的规范目的，构成体系违反。我认为，对于无处分权人出卖他人之物的买卖合同，债权合意有效，物权合意效力未定。处分行为的效力则视物权变动模式而定：在债权形式主义的物权变动模式下，处分行为未成立，无生效与否的问题;在债权意思主义的物权变动模式下，处分行为效力未定。因为：第一，从理论来看，出卖他人之物的合同，包括一个负担行为与一个物权合意。负担行为仅发生债权债务，买受人仅得向出卖人请求转移标的物的所有权，并不直接引起标的物权利的变动，与标的物的所有权人利益无关，因此不以出卖人有处分权为必要，出卖人对标的物虽无处分权，其买卖合同仍属有效。(参见 王泽鉴：民法学说与判解研究(第四辑)，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第145页。)第二，从协调民法的两大价值目标的关系来看，确认出卖他人之物合同中的债权合意有效并没有损害标的物真正权利人的合法权利。因为债权是对人权，只有相对性，仅在当事人之间发生效力，与标的物所有权人无涉，并没有损害静的安全，没有必要使之无效。要阻却物权移转的效力发生，只须使出卖他人之物中的物权合意归于无效即可达到保护所有权的安全。合同法第56条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”通过承认出卖他人之物合同中的债权合意部分有效，而维护整个合同的效力是与合同法鼓励交易、保护交易安全的目标相一致的。可以说，在这种制度安排之下，静的安全与动的安全并没有发生冲突，没有牺牲一方保护另一方的必要。第三，合同法第51条后半段实际上应是：“，该处分行为无效。” 合同法之所以规定为“，该合同无效”，是因为无权处分行为的表现形式是多种多样的，而合同法关注的主要是通过合同来处分他人财产的行为。也就是说，合同法第51条所指的合同实际上是指上文所说的法律上的处分行为的一种。由于我国未采纳物权行为独立性和无因性理论，致使以合同方式所为的处分，从表面上看，就是当事人所缔结的合同。在无权处分下，容易让人误以为处分行为无效就是买卖合同无效，因而买卖合同所包括的债权合同也无效。因此，根据我国民法理论对负担行为与处分行为的区分的现实，以及我国立法即将采纳的物权变动与物权变动的原因相分离的原则，应当将合同法第51条规定的“处分”和“合同”作限缩解释，仅指处分行为(买卖合同中的债权合意，或债权合意加交付行为)，而不包括买卖合同中的债权合意即负担行为在内。在出卖他人之物的情形，买卖合同整体的效力并非未定，而是确定有效的;真正效力未定的应当是处分行为，负担行为不因为无权处分而效力未定或无效，在没有其他原因的情况下，负担行为效力有效。如此解释，方能使民法理论的演绎获得自足。第四，从比较法的角度来看，将出卖他人之物的合同解释为有效，是符合国际惯例的。国际商事合同通则规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联的之财产的事实本身，不影响合同的效力。”其理由之一就是，签约人的确经常在合同订立之后获得对财产的合法权利或处分权，如果签约人嗣后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。我国要与外国人广泛地开展贸易和商事往来，必须在相关法律制度上最大限度地求同，与国际惯例接轨，以避免不必要的冲突。现场鉴定书不是检验报告武合讲现场鉴定书是确定事故原因和损失程度的法律文书;检验报告是判定种子质量的法律文书。在田间现场鉴定实践中，专家鉴定组常将它们相混淆。为改变这种局面，本文就制作现场鉴定书的有关问题进行了探讨现场鉴定书和检验报告是两种性质、作为、制作规范、内容和要求等均不相同的法律文书。我国实行种子质量检验制度时间较长，种子质量检验规程、种子质量判定标准和种子质量检验报告书的制作均有法可依、有章可循。在处理种子纠纷时，人们对判定种子质量的法律文书即检验报告已习以为常。我国采用田间现场鉴定方式确定农作物种子质量纠纷事故原因和损失程度的鉴定制度实行较晚，且时间短;除农业部发布的农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法外，尚无其他具体规章制度可供遵循。造成人们对种子鉴定与种子检验不分、现场鉴定书与检验报告不分。例如，重庆市种子管理站发布的关于统一使用农作物种子质量纠纷田间现场鉴定规范格式的通知、广西壮族自治区质量技术监督局发布了DB45/T 1352004广西农作物种子质量纠纷田间现场鉴定技术规程、北京市种子管理站发布的7项表格中的农作物种子质量纠纷田间现场鉴定报告，就有将现场鉴定书与检验报告相混淆之嫌。为了帮助组织田间现场鉴定的种子管理机构和实施田间现场鉴定的专家鉴定组正确制作现场鉴定书，现就有关问题谈点个人意见。1 现场鉴定书不应称为检验报告。1.1现场鉴定书和检验报告接收人的社会地位不同。依据农业部产品质量监督检验测试机构管理办法的规定，质检机构的主要任务是承担国家和各地、各部门下达的农产品(含农业投入品、农业生产环境和转基因生物)质量监督检验、质量安全例行监测、监督抽查、质量普查及产品质量认证和市场准入、质量安全重大事故、纠纷的调查、鉴定和评价等检验工作，承担委托、仲裁等检验工作只是质检机构的任务之一。对政府下达的指令性检验任务，质检机构不仅应全部“受理”而且应保质保量按时完成。检验报告是质检机构完成任务后向下达任务的政府及有关部门用书面形式所做的正式陈述。“报告”一词体现了下级向上级汇报工作的意思。田间现场鉴定是种子管理机构为解决双方当事人对造成事故的原因或者损失程度存在分歧的农作物种子质量纠纷，接受种子质量纠纷处理机构、种子质量纠纷当事人的申请，为确定事故原因或(和)损失程度而组织农业专家进行的田间现场技术鉴定活动;其不是承担上级部门交办的任务。种子管理机构对符合农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法第五条规定的现场鉴定申请，不予受理。得出鉴定结论后制作的现场鉴定书，种子管理机构应当交付申请人，而不是向其“报告”。1.2现场鉴定法律文书的法定名称是现场鉴定书。田间现场鉴定是为处理农作物种子质量纠纷而进行的技术鉴定活动，属于司法鉴定活动。司法鉴定活动制作的法律文书的名称应当反映鉴定活动的性质和作用;法律文书名称必须符合法律规范。依据农作物种子质量纠纷田间现场鉴定办法第十四条规定，种子管理机构为确定事故原因或(和)损失程度这种专门性问题，组织农业专家组成专家鉴定组进行的田间现场技术鉴定活动，得出鉴定结论后出具的法律文书的法定名称是现场鉴定书。现场鉴定书是田间现场技术鉴定活动出具的法律文书的法定名称。依据农业部产品质量监督检验测试机构基本条件，质检机构对种子的质量进行检验得出检验结论后出具的法律文书的法定名称是检验报告。依据司法鉴定文书示范文本(试行)说明(司发通200256号)，司法鉴定人根据所委托审查的书面资料，通过分析、比较而出具的法律文书的法定名称是审查意见书;司法鉴定人对委托咨询或者难以形成鉴定结论的专门性问题出具的法律文书的法定名称是分析意见书。在实践中，专家鉴定组以鉴定意见、鉴定报告、检验报告、专家意见等文书名称代替现场鉴定书的做法，都是不合法的。2 现场鉴定书不是检验报告。2.1现场鉴定是“会诊”而非“检验”。专家鉴定组对因种子质量或者栽培、气候等原因导致田间出苗、植株生长、作物产量、产品品质等受到影响造成事故的原因或者损失程度进行的田间现场技术鉴定活动，类似于医院为对疑难病人或危重病人得出正确的诊断而组织相关医学专家共同进行的“会诊”。质检机构为确定种子质量进行的种子质量检验、为确定土壤质地和肥力而进行的土肥化验、为确定环境质量而进行的调查和测定等检验、化验活动，都是为诊断种子质量事故而采用的辅助技术。这些检验、化验活动，是通过检验特定检验对象后，不加任何分析说明，直接地客观地反映检查、测试所见或实验结果。这些检验、化验活动得出检验结论后制作的检验报告，就像医生为给病人看病，对病人进行体检形成的化验单和检验单一样，是医生诊断疾病的参考材料，而不是诊断结论和处方。种子质量检验报告等检验或化验结果单(以下统称检验报告)，只能为田间现场鉴定提供证据材料，而不能对事故原因和损失程度进行分析，更不能做出结论。只有专家鉴定组在综合分析各种检验报告的基础上，充分考虑各种因素后才可判断事故原因和损失程度，得出鉴定结论，制作现场鉴定书。检验结论与鉴定结论是因果关系，不是相互取代关系。记载检验结论的检验报告是制作记载鉴定结论的现场鉴定书的证据材料，现场鉴定书才是技术鉴定活动产生的法律文书。2.2现场鉴定书应当“讲理”。是否讲理是检验报告与现场鉴定书的重要区别。 关于种子检验与种子鉴定的区别，作者已在种子检验和种子鉴定的区别(载中国种业2007年增刊)予以论述。由于种子检验与种子鉴定有重大区别，作为种子检验和种子鉴定得出结论后制作的法律文书检验报告和现场鉴定书，也有很大区别;主要表现在文体不同：检验报告属于说明文;现场鉴定书属于议论文。检验报告是记载监督检验测试机构通过检验特定检验对象(如种子、土壤、肥料等单一因素)后