法律基础与实务复习资料二.doc

法律基础与实务期末复习模拟题2011年12月一、单项选择题（每题只有一个选项是正确的）1法是调整（ A ）的行为规范。A.人与人之间的社会关系 B.人与物之间的社会关系C.人与自然界之间的自然关系 D.自然关系之间2法是以（ B ）为内容的行为规范。A.国家意志性 B.权利义务C.国家强制力 D.社会关系3新的法律颁布后，对发生在新的法律生效前的事件和行为，应如何适用法律？（ D ）A.应该适用新的法律，因为法律应该具有溯及力。B.应该适用新的法律, 因为法律原则上没有溯及力。C.不应该适用新的法律, 因为法律应该具有溯及力D.不应该适用新的法律, 因为法律原则上没有有溯及力4法的溯及力，是指法律颁布后（ C ）是否适用，如果适用，就有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。A.对其生效以后发生的事件B.对其生效以后发生的行为C.对其生效以前发生的事件和行为D.对其生效以后发生的事件和行为5下列不属于我国的国家机关的是（ C ）A.全国人大B.中华人民共和国主席C.中国人民政治协商会议D.上海市教育委员会6在我国，人民行使国家审判权的机关是（ A ）A.人民法院B.合议庭C.审判长D.法庭 7行政法律关系的当事人中必有一方为（ C ）。A.行政相对人 B.行政机关C.行政主体 D.政府部门8王某今年17周岁，为某大学学生，智力超常，生活自理能力很强。根据民法通则的规定，王某是（ B ）。A.无民事行为能力人 B. 限制民事行为能力人C.可视为完全民事行为能力人D. 完全民事行为能力人 9. 张某死亡时遗留下的遗产有近3 O万元，他尚有妻子、女儿、儿子、哥哥、孙子、媳妇等亲属，张某未留有遗嘱。以下说法正确的是( D )。 A.只有媳妇和孙子不享有继承权 B.只有哥哥不享有继承权 C.只有媳妇和哥哥不享有继承权D.哥哥、媳妇和孙子都不享有继承权10.根据民法通则的规定，因产品质量不合格而致人损害的，受害者（ ）。A.只能要求制造这承担责任B.只能要求销售者承担责任C.可以要求制造者承担责任，也可要求销售者承担责任D.若是由于仓储、运输所致，必须向仓储者或运输者提出请求11.假设以下各项中的行为人都智力状况正常，那么下列哪一项行为应被认为是犯罪？（C）A.甲是成年人，在公共场合打了李某一记耳光，但未造成直接的身体伤害B.乙今年22周岁，盗窃了价值200元的财物C.丙今年15周年，前两天对马路上的行人实施抢劫，劫得财物价值200元D.丁今年45周岁，因延迟履行合同约定，导致对方当事人损失超过2万元12.已满14周岁不满16周岁的人，故意伤害他人致人轻伤的，()刑事责任 A.应当负 B.不负 C.可以负 D.应当减轻13.甲在他15周岁生日那天，实施了一行为，后被法院判为有罪，这一行为可能是（ D ）。 A.盗窃了价值10万余元的财产B.实施故意伤害行为，致人轻伤 C.因过失伤害行为而导致他人死亡D.实施抢劫，劫得人民币500元14.甲和乙多次发生争吵，矛盾日深。某日两人又发生争吵，二人决定决斗。决斗中，甲将乙刺成重伤，乙刺穿甲的心脏致甲死亡。乙的行为属于( )。 A.正当防卫 B.防卫过当 C.故意犯罪 D.过火犯罪15.某人犯有抢劫罪被判处有期徒刑12年，故意伤害罪被判处有期徒刑10年，盗窃罪被判处有期徒刑5年，则其量刑幅度为（ D ）。 A.5到12年之间 B.10到12年之间 C.12年到27年之间 D.12年到20年之间16.人民检察院认为或发现法院的一审判决或裁定确有错误，在法定期限内提请人民法院重新判决并予以纠正的行为，被称之为（ ）。A.申诉 B.上诉 C.公诉 D.抗诉17.一审判决送达后，当事人在上诉期内未提出上诉。而原审人民法院发现判决确有错误，原审人民法院应当（ ）。A.告知当事人提起上诉 B.按第二审程序处理C.按审判监督程序处理 D.不予处理18.人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定，发现在认定事实或适用法律上确有错误，依法可引起（ C ）。A.第二审程序 B.复核程序C.审判监督程序 D.执行程序19. 被告人章某不服一审判决，提出上诉。某市中级人民法院经审理后认为，一审判决 清楚，证据确实、充分，但对章某犯抢劫罪、故意伤害罪判决的刑罚不当。一审判决两罪 刑罚为“有期徒刑3年利9年，合并执行10年”，而止确量刑虑为有期徒刑5年和9年， 根据上诉不加刑原则，二审法院应( )。 A.直接改判两罪刑罚为5年和9年，合并执行11年 B.直接改判两罪刑罚为5年和9年，合并执行13年 C.维持原判 D.以事实不清、证据不足为由，发回重审20.根据公开审理的规定，以下哪个选项是不正确？（ D ）A.涉及国家秘密案件不公开审理B.涉及商业秘密案件不公开审理C.未成年人犯罪案件不公开审理D.外国人犯罪刑事案件不公开审理21.以下说法正确的是（ B ）。A.庇护权在国际上是国家对本国公民的保护B.庇护权在国际法上是国家的权力C.庇护权在国际法上个人的权利D.庇护权在国际法上是国家的义务22. 所谓最惠国待遇，是指一国给予某外国的国民待遇（ D ）它现在或将来给予任何第三国国民的待遇。A.高于 B.低于 C.等同于 D.不低于23. 国家领土最基本、最重要的组成部分是（ A ）。A.领陆 B.领水 C.领陆和领水的底土 D.领空二、多项选择题（每题有两个或两个以上的选项是正确的，多选或少选均不给分）1.在我国，实行间接选举的范围包括（ ABC ）。A.全国人民代表大会代表 B.省、自治区、直辖市人民代表大会代表 C.设区的市的人民代表大会代表 D.县、自治县的人民代表大会代表2.下列不属于民法所调整的社会关系是（ACD）。A.小张是某国有企业职工，因工资问题与其所在单位发生纠纷B.某杂志擅自将李源源（今年9周岁）的一幅摄影作品刊登在杂志封面上C.甲入室盗窃，窃得张家财物人民币共计5000元D.李明制售伪劣产品，被工商行政管理机关吊销营业执照。3.以下哪些人肯定属于监护制度所保护的对象? （ ABC ） A.高位截瘫的成年残疾人 B.不能完全辨认自己行为的精神病人 C.10周岁以下的未成年人 D.正值17周岁的高三学生4.张某死亡时遗留下遗产30万元，他尚有儿子、女儿、哥哥、孙子等亲属，张某未留下遗嘱，以下哪些亲属可以继承张某的遗产？（ AB ）A.儿子 B.女儿 C.哥哥 D.孙子5.小王新近在商店购买了一台彩电。在正常使用过程中，该彩电因质量问题而发生爆炸，小王因此遭受财产损失。小王十分气恼，一定要向商店讨个说法。以下观点正确的是（ CD ）。A.商店如有过错就应承担责任，没有过错就不承担责任B.商店只有在无过错的前提下，才承担责任C.只要小王要求商店承担责任，商店无论有无过错，都要承担责任D.商店承担责任与否，不以自己有无过错为要件6.张某实施了具有社会危害性的A行为，并造成了一定后果，社会影响较坏。但这一行为在我国刑法上没有明确规定，只有关于B罪的规定与A行为最为接近。以下观点正确的是（ CD ）。A.对张某应该定罪，只要是对社会有危害的行为，就应该严厉处罚B.对张某应该定罪，即定为B罪，因为罪刑法定原则不禁止类推C.对张某不得定罪，因为这与“罪刑法定”这一刑法的基本原则相悖D.对张某不得定罪，因为他的行为没有触犯刑法7.罪刑法定原则意味着（ ABCD ）。A.禁止类推B.法无明文规定不为罪C.法无明文规定不处罚D.判断是否犯罪及如何处罚皆应严格遵照刑法8.已满14周岁未满16周岁的未成年人，须对下列行为承担刑事责任（ AD ）。A.抢劫B.过失杀人C.盗窃D.故意伤害致人重伤或死亡9.下列哪些刑事处罚只能单独适用（ AC ）。A.管制 B.剥夺政治权利 C.拘役 D.罚金10. 我国刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”这一原则包含以下内容（ ACD ）。A.确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使B.确定被告人有罪的权力由公安机关和人民检察院、人民法院共同行使C.人民法院判决任何人有罪，必须依法判决D.未经依法判决，人民法院不得确定任何人有罪11. 关于民事诉讼中的执行程序，以下观点正确的是（ BC ）。 A.执行程序是民事诉讼的必经程序B.执行程序不是民事诉讼的必经程序 C.启动执行程序的条件之一是当事人的申请D.所有生效法律文书所确定的义务人都必然与执行程序相关12.张某在民事诉状中称，李某在某地某时将其打伤，现要求李某承担由此引起的损害赔偿，但张某没有足够的证据证明是李某将其打伤。李某则辩称自己从未伤害过张某，但也无法证明自己当时一人在家里睡觉，不可能伤害张某。以下观点正确的是（ AD ）。A.举证责任由张某承担，若不能举证，将承担败诉的风险B.举证责任由李某承担，若不能证明自己当时确在自己家里，则将承担败诉的风险C.本案的举证责任应由公诉人承担，犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任D.张某对自己提出的主张，有责任提供证据13.关于我国举证责任的规定，以下哪些观点是正确的？（ABCD）A.在刑事公诉案件中，被告人不承担任何举证责任B.在行政诉讼中，原告一般不承担举证责任C.在民事诉讼中，举证责任分担的基本原则是：谁主张谁举证D.在事实难以查清或双方提供的证据证明力相当的情况下，承担举证责任的一方承担败的风险。14. 关于国际法，以下说法正确的是（ ABC ）。A.国际法适用于国际社会B.国际法是由国家之间的协议而形成的规范C.国际法的实施主要依靠国家单独的或集体的措施D.国际法由国际社会中一个统一的最高立法机关制定15.下列属于国际法主体的有( AB ) 。 A.国家 B.政府间国际组织 C.跨国公司 D.个人16. 甲国公民Y合法居住在乙国，根据国民待遇原则的通常做法，Y在乙国境内肯定可以享有（ ACD ）。A.进行诉讼的权利 B.参加选举的权利C.参加民事活动的权利 D.参加继承的权利17. 国家的领土由（ ABCD ）构成。A.领陆 B.领水 C.领空 D.领陆和领水的底土三、辨析题（先判断对错，然后说明理由）1在我国，行使国家行政权力的机关是各级国家机关。判断：（ ）理由：在我国，行使国家行政权力的机关是各级国家行政机关及法律法规授权行使国家行政权的组织。2在我国，各级国家行政机关及法律法规授权的组织和行政相对人均可国家行政权力。判断：（ ）理由：在我国，行使国家行政权力的机关是各级国家行政机关及法律法规授权行使国家行政权的组织。3法人应以自己独立的财产对外承担责任，并且不以自己所有或经营管理的财产为限。判断：（ ）理由：法人的财产责任为有限责任，首先法人应以自己的名义独立承担责任，其次法人仅以自己所有或经营管理的财产为限对外承担责任。4限制民事行为能力人订立的合同是无效的合同，对当事人不产生法律上的拘束力。判断：（ ）理由：限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力或精神状况不相一致且为被其法定代理人追认的合同，才属于无效合同，对当事人不产生法律上的拘束力。5为了担保债权的实现，债务人或者第三人将自己的动产或者不动产以不转移占有的方式为债的履行提供担保，如果债务人到期不履行债务，则债权人可以对设定担保的财产优先受偿，这种担保方式是质押判断：（ ）理由：该种担保方式属于抵押，而不是质押。6某人从书店买了一本书。这本书既然已归他所有，他当然也享有了这本书的知识产权。判断：（ ）理由：他享有这本书的所有权，但不享有这本书的知识产权。知识产权是以智力成果为客体的民事权利，书仅是承载智力成果的载体。知识产权不因为书的买卖而发生转移。7甲了解到，邻居王某最近出高价购得一批名画，有几幅就挂在客厅里。某日，乘王家全家出去赴宴的机会，甲欲去王家偷那几幅值钱的名画。他刚从外墙翻入王家的客厅准备实施盗窃，忽然听到有响声，以为有人进来，急忙逃走。实际上并没有人来，是风引起的声响。 因此，甲的行为属于犯罪中止。 判断：（ ）理由：不是犯罪中止，因为其放弃犯罪是出于其意志以外的原因，而不是其主动放弃犯罪。8王某翻墙来到邻居的阳台准备进入屋内偷窃，忽然听到屋里有响声，以为来了人，急忙逃走。实际上并没有人来，是风大引起的声音。可见，王某是自动中止了犯罪，属于犯罪中止。判断：（ ）理由：王某是盗窃罪的未遂形态。虽然表面上看，王某是自己停止了犯罪，但实际上他并非主动放弃犯罪，而是被迫放弃犯罪行为，因此，该行为属于犯罪未遂。9甲（成年）在乙（15岁）盗窃前答应帮助其销赃，乙实施了盗窃后将赃物交给了甲。甲、乙的行为构成共同犯罪。判断：（ ）理由：甲乙虽然有共同的犯罪故意，但乙尚未达到相应的刑事责任年龄，因此不构成共同犯罪。10某刑事案件一审结束后，自诉人对判决不服，提出上诉。根据我国刑法“上诉不加刑”的相关规定，二审判决不能加重对被告人的处罚。判断：（ ）理由：上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审理只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。但这不意味着在任何情况下，第二审人民法院都不能加重被告人的刑罚，在人民检察院提出抗诉或自诉人提出上诉的案件中，第二审法院就不受上诉不加刑的限制。11某合同纠纷中，当事人甲起诉到法院，判决其赔偿对方当事人乙3万元，甲不服，并提起上诉，结果二审法院认为一审法院适用法律正确，但赔偿数额过低，因此变更一审判决结果，判决甲赔偿乙5万元。对于二审法院的判决，甲认为违法了“上诉不加刑”的原则，因此是违法的。判断：（ ）理由：上诉不加刑原则，是指第二审人民法院审理只有被告人一方提出上诉的案件，不得以任何理由加重被告人刑罚的审判原则。很明显，上诉不加刑原则是刑事诉讼法中的原则，与民事诉讼法没有任何关系。12不是所有的民事案件都必须经过执行程序（）判断：（ ）理由：答案见教材306页最后3行。13公诉案件的公诉人负有举证责任，犯罪嫌疑人、被告人不负举证责任。判断：（ ）理由：根据我国刑事诉讼法的规定，公诉案件的公诉人负有举证责任，犯罪人、被告人不负举证责任。四、案例分析题1甲的相机发生了故障，无法正常使用。为此，甲将相机专程送到该品牌的特约维修店去修理。经查验，相机的某一零部件有些毁损，需要调换，新零件的市场价格是200元，加上修理人工费，共计300元，甲当即支付了全部费用，双方约定两天后取相机。两天后，甲再次来到维修店，相机已经修好，由于甲是摄影器材爱好者，所以甲提出原来相机中坏损了的零件也要一并取走，但这一要求遭到维修店的拒绝。维修店表示，所有换下来的零件全部由厂商收回，这个品牌的相机一贯如此。甲表示，这样的“贯例”闻所未闻，坚决不同意。经查，厂家和维修店都没有事先告知消费者这一做法，另外，旧零件的价值也没有在甲支付的款项中抵扣。 请问：（1）维修店有做法有法律依据吗？为什么？ (2）旧零件的归属如何确定？参考答案：（1）维修点的做法没有法律依据。因为旧零件的归属权不属于厂家，也不属于维修店。财产权利的转移通常通过两种途径：有偿交易或者无偿赠与。甲与维修店之间既无交易的事实，也无赠与的意愿。所以，维修店单方制定的规则不具有法律效力。（2）旧零件的权利归属于甲。因为作为原来相机的组成部分，这一零件的所有权就是属于甲的，这一事实并未发生改变。甲全额支付材料费和人工费后，并未明确表示放弃旧零件的所有权，所以，旧零件的归属没有发生改变，仍然属于甲。甲有权要求维修店返还旧零件。 2甲厂向乙公司去函表示：我厂生产的“彩虹”牌衬衣，质量上乘，全棉面料，每件50元，现有2000余件库存，如贵公司需要，请与我厂联系，我厂一律送货上门。乙公司回函：我公司愿向贵厂订购“彩虹”牌衬衣1000，单价不变，但每件衬衣须附送一黑色领结（价值10元）。两周后，乙公司收到甲厂发来的1000件衬衣，但这批衬衣并没有附送领结，甲公司表示不同意附送领结，于是乙公司拒收。请问：（1）乙公司的回函属于什么性质？为什么？（2）乙公司的拒收行为是否构成违约？为什么？参考答案：（1）甲方给乙方的传真在法律上属于要约。因为根据合同法的规定，要约是指订约当事人一方向另一方发出的希望和他订立合同的意思表示。乙方对甲方的回函属于一个新的要约。因为根据我国合同法第30条的规定，对要约内容作出实质性变更的，为新要约。本案中，乙方对甲方要约中的价格条款做了变更，属于实质性变更，因此，乙方的回函属于一个新要约，而非承诺。（2）乙公司的拒收行为不构成违约，因为甲乙之间的合同并未成立。只有对要约进行承诺，合同才告成立，而本案中的乙方的回函属于新要约，不是一个有效的承诺。没有承诺，合同自然不成立。因此，乙公司没有履行合同的义务，其拒收行为当然也不构成违约。3甲厂向乙厂发一电报称：“尚有250克玻璃瓶装的菠萝罐头2吨，每吨2500元，需否？”乙厂回电：“需250克听装的午餐肉罐头2吨，以市场价结算。”乙的回电是承诺（错）4甲有一批货要卖出，他找到乙，向乙言明这批货的品种、数量、质量、价格和交货方式等事项，并给乙3天时间考虑，乙在2天后回复甲，表示可以接受，但价格需下浮10%。据此，甲的行为是要约，乙的行为是承诺。（错）以上两题的答案：乙的回电属于新要约，不是承诺，因为该回电对要约内容作了实质性修改。5日前，经过上海市第二中级人民法院的执行工作，侵犯美国星源公司“星巴克”商标权的上海星巴克咖啡馆有限公司，已经更名为上海芳韵咖啡馆有限公司，其名下的咖啡馆则张贴出“韵咖啡”的招牌。法院通过执行工作而变更企业名称，这在上海法院的相关工作中尚属首例。从2003年底起诉至今，“星巴克”之争经历3年多，经过一审、二审和执行，冒牌“星巴克”虽然一度态度强硬，但在法律的权威下，终于撕下它无权享用的招牌。一、星巴克案的来龙去脉美国星源公司创立于1971年，以咖啡为主营业务，自同年在美国西雅图开设第一家“STARBUCKS”咖啡店开始，经过30多年的发展，已成为全球著名的咖啡连锁经营企业。1996年至2003年，星源公司在中国内地分别注册了“STARBUCKS”和“星巴克”文字及图形商标。2000年3月，经星源公司授权成立了统一星巴克咖啡有限公司，并以上海、杭州、深圳等城市为中心开设了多家星巴克咖啡连锁店。不久，美国星源公司发现，成立于2000年3月的上海星巴克咖啡馆有限公司以“星巴克”为字号，在该公司下属的南京路分公司经营的咖啡馆内，灯箱、座位隔离板以及菜单、发票、名片等物品上均使用与“星巴克”和“STARBUCKS”文字及图形相同或近似的服务标识。为此，星源公司认为，上海星巴克及其南京路分公司的行为构成商标侵权和不正当竞争，并于2003年12月向上海市第二中级人民法院递交了诉状，请求法院确认“STARBUCKS”、“星巴克”等6种商标为驰名商标，并判决两被告停止使用相关标识，停止使用含有“星巴克”字样的企业名称，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失50万元及为制止侵权行为而发生的合理开支人民币56万元。针对原告的指控，上海星巴克公司辩称，“星巴克”与“STARBUCKS”是各自独立的商标，“STARBUCKS”商标与本案无关；原告的“STARBUCKS”等6种商标均不符合驰名商标条件。法院经审理认为，根据原告提供的相关证据证明，“星巴克”是“STARBUCKS”商标文字意译与音译的结合体，原告通过各类媒体、促销和公益活动对“STARBUCKS”商标、“星巴克”商标等进行了长时间的广泛宣传，并投入了大量的资金。由于“STARBUCKS”系列商标广泛的国际知名度，以及在华语地区对“星巴克”商标的宣传、使用，“STARBUCKS”、“星巴克”商标的知名度迅速扩大，已为中国内地相关公众所熟知。因此，基于上述事实，应当认定“STARBUCKS”以及“星巴克”商标为驰名商标。另外，从“星巴克”文字使用的时间看，无论是“星巴克”文字的使用还是相关权利的取得，原告星源公司均早于上海星巴克。2005年12月底，上海市第二中级人民法院作出一审判决，判令两被告立即停止侵犯原告享有的“STARBUCKS”、“星巴克”驰名商标和普通商标专用权；上海星巴克公司应变更企业名称，不得包含“星巴克”文字；鉴于两被告因侵权所获得的利益和原告因侵权所受到的损失均难以确定，法院依法酌情确定赔偿数额，共同赔偿原告经济损