试论违约责任中定金、违约金、赔偿损失的法律适用(高志宏).doc

试论违约责任中定金、违约金、赔偿损失的法律适用高志宏上传时间:2003-3-12内容摘要：本文首先从违约责任的一般理论入手；然后分别阐述了违约责任中定金、违约金、赔偿损失责任形式的相关内容；最后着重论述了三者之间的关系。旨在解决现实生活中三者如何具体运用、能否一并适用的法律问题。关键词：违约责任，定金，违约金，赔偿损失违约责任作为民事责任的一类，是合同法的核心内容，也是民事责任制度的重要组成部分。根据合同法的规定，违约责任在形式上主要采取继续履行、赔偿损失、各种补救措施（如修补、替换等）、定金、违约金等。赔偿损失、定金、违约金作为违约责任的主要金钱形式，由于法律规定的模糊性导致了人们理解上的偏差，进而导致了在具体适用中的混乱。笔者认为，要解决好三者之间的关系以及在现实生活中如何具体运用、能否一并适用的问题，首先要从理解违约责任入手。一、 违约责任违约责任，也即违反合同的民事责任，是违反有效合同所规定的义务的法律后果。违约责任是约束当事人全面地、正确地、严格地履行合同的法律机制，是合同之债履行的一般担保。违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。违约责任制度是一项古老的法律制度，自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，已为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化科学化而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要是有民法公平、平等、等价有偿原则决定的。正如美国合同法重述第2版第555条下的官方评论所指出的：“合同救济制度的核心是补偿而不是惩罚，对违法者进行惩罚无论从经济上或其它角度都难以证明是正确的，规定惩罚的合同条款是违反公共政策的因而也是无效的。”当然，强调违约责任的补偿性不能完全否认违约责任所具有的惩罚性，如特定违约责任形式的定金、违约金就具有惩罚性质。了解违约责任的历史嬗变、发展趋势及其性质是正确把握定金、违约金、赔偿损失三者之间的关系及具体适用的前提。二、 适用定金的几个问题定金，其本身不是违约责任的基本形式，因为它不具有普遍性，不时一种单纯的合同责任形式，而是兼具有担保性质。无论是法律规定还是法学理论都是更多的从担保性质、担保功能这一方面来谈定金的。1定金的分类。在传统民法中，按照定金的作用和目的可将定金分为五种：成约定金，即以定金的交付作为合同成立要件的定金；证约定金，即以定金的交付作为合同成立的证明的定金；违约定金，即以定金作为债之不履行合同的赔偿的定金；解约定金，即以定金作为保留合同解除权的代价的定金；立约定金，即在订立合同前交付目的在于保证正式订立合同的定金。但是，只有违约定金才能作为一种独立的责任方式且对合同的履行起到充分的担保作用。2定金的性质。我国无论是民法通则还是担保法，均将定金与其它担保方式并列，统一规定，即“当事人一方在法律规定的范围内可向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金一方不履行债务的，无权要求返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”从这一条文的内容来看，应解释为兼有证约定金和违约定金的效力，但上述规定显然系任意性规范，在合同实践中当事人可以约定其它性质的定金。由法律对定金效力的规定可以看出，定金责任具有明显的惩罚违约行为的性质，它适用于较为严重的违约行为。一方面，只有在一方完全不履行合同或者部分履行、迟延履行已构成根本违约，使非违约方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能实现时方可适用定金罚则。另一方面，只有在一方有过错的情况下才适用定金罚则。3定金的作用。定金有不同的种类，其性质、效力也不一致，因此，其往往具有多种功能、多重作用。首先，定金有证明的作用，即用以证明和维护双方的合同法律关系。其次，定金有担保作用，即通过定金的惩罚性质来担保债权实现和债务清偿。但定金的担保功能又具有特殊性。在人的担保和物的担保中，担保措施往往都是单向的，即只有债权人可以主张担保权益，而定金担保具有双向性，即不管是交付定金的一方，还是收取定金的一方都受其约束，都享有担保权益。最后，定金是一种预先给付，具有预付款的作用。即给付方按期履行了合同，事先支付的定金应如数收回，如果需要向对方支付价款或者酬金的可以折抵价款或者酬金的一部分，属于结算范畴，多退少补。但定金与预付款的性质是不同的，在实践中二者容易混淆，它们的区别主要有以下几点：第一，定金的主要作用是担保；而预付款的主要作用是为对方履行合同提供资金上的帮助，属于履行给付的一部分。第二，交付定金的协议是从合同；而交付预付款的协议是合同内容的一部分。第三，定金合同只有在定金交付之后才能成立；而预付款只要有当事人的协议即可成立。第四，定金的双方当事人在不履行合同时适用定金罚则；而预付款在交付后不履行合同时不发生丧失或双倍返还的情况。第五，定金不仅适用于金钱履行义务的合同，也可以适用于其它合同；而预付款一般只适用于以金钱履行义务的合同，且法律对预付款的适用范围有严格的规定，除法律明确规定外，当事人不得在合同中任意使用预付款。4定金合同。由于定金有不同的种类，其性质也不同，法律对定金的规定不够详细，缺乏可操作性使得不同的当事人对定金的理解差别很大。定金之债是从债务，定金合同也是从合同，其具有从属性、实践性、要式性。实践中有些当事人交纳定金时没有书面协议，而只是在收据上标明“订金”、“押金”、“保证金”等字样，对于这种情况，关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”“所以，如果确定所交付的款项是定金性质，那么应当明确定金二字，并明确说明在何种情况下不返还或双倍返还等，以免因约定不明而出现纠纷”。三、 适用违约金的几个问题1违约金的分类。违约金有法定违约金和约定违约金之分。法定违约金是指由法律直接规定了违约的情况和应支付的违约金数额的违约金。对于法定违约金即使当事人在合同中没有约定而当事人一方发生有关法律中规定的违约情况违约方就应按照法律规定的数额向对方支付违约金。约定违约金是指由当事人双方自行约定的违约金。在实践中往往回出现当事人之间既有约定违约金的条款又有法定违约金的情况，此时违约责任的确定涉及约定违约金与法定违约金的协调问题。在司法实践中往往是法定违约金的效力高于约定违约金。而笔者认为，只要约定不违反法律的强行性规定，不损害社会公共利益，应尊重当事人的意思以约定为准，因为在私法领域内“约定大于法定”。但需说明的是违约金的约定并不是毫无限制的自由，而要受到国家的适当干预，如德国民法典第343条规定：“约定的违约金过巨者，法院得依债务人的申请以判决减至相当的数额。”我国亦如此，这种干预是通过法院或仲裁机构适当减少或者增加的方式来实现的。但是法律对于约定违约金低于和高于造成的损失因而需要变更的态度是不同的，只要违约金低于实际造成的损失，当事人就可以请求法院或仲裁机构予以增加，而不考虑约定的违约金与造成损失的相差程度，但当约定违约金高于造成的损失时，必须是在“过分高于”的损失时，当事人才可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。2违约金的性质。违约金具有两重性质：一是惩罚性质，即当事人只要实施了违约行为无论是否给对方造成经济损失都应该承担违约责任，向对方支付违约金。二是补偿性质，即弥补给对方造成的损失。四、 适用赔偿损失的几个问题1赔偿损失的分类。赔偿损失亦可分为两类：约定赔偿损失和法定赔偿损失。所谓约定赔偿损失是指当事人在订立合同时预先约定一方违约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的赔偿方式，是世界各国都普遍承认的一种赔偿方法。法定赔偿损失是指由法律规定的因违约方的违约使受害人遭受的全部损失应由违约方承担的赔偿方式。在具体适用过程中也存在协调二者之间关系的问题，首先应清楚，从原则上讲约定赔偿损失与法定赔偿损失在性质上是互相排斥的，即二者是不能同时并用的。其次，约定赔偿损失一般要优于法定赔偿损失而生效。这是因为，其一这一规则是合同自由原则的体现，也是私法自治的体现。其二，约定赔偿损失具有预定性、约定性的特征，其有利于及时的解决赔偿损失的请求问题，解决法院在诉讼中赔偿范围、赔偿数额的计算方法问题，减少了讼累。其三，约定赔偿损失条款的存在有利于促使当事人意识到其所承担的风险，进而履行合同，完成交易。2赔偿损失的性质。赔偿损失的性质在于补偿性，即通过赔偿使受害人遭受的损失得到充分恢复。假如强调赔偿损失具有惩罚性，则应从惩罚有过错的行为出发，完全根据过错的程度来确定赔偿的数额，这样反而不利于维护受害人的利益和体现公平正义的原则。在一般情况下，赔偿损失的补偿性要求赔偿额与实际损害相符合，但并不一定绝对的相等。因为实践中造成的损害往往相当复杂，既有财产上的积极损失和可得利益的损失，也有商业信誉、名誉及其他非财产性损害，即使就可得利益的损害而言，其计算标准在各种情况下也不相同，要求赔偿数额与损害数额绝对相等很难做到。不过，既然强调补偿性，就不能使赔偿数额与实际损害之间的差距过大。3赔偿的原则。赔偿损失以赔偿当事人遭受的全部损害为原则，即既包括直接损失又包括间接损失。其目的就是要使受害人恢复到合同订立前的状态或者恢复到合同能够得到严格履行的情况下的状态。 五、 定金、违约金、赔偿损失的关系（一）、定金与违约金：合同法第116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的一方违约时，对方可选择适用违约金或者定金条款。”因此，有人就认为定金与违约金不能并用。笔者认为，对该条文不能机械的理解为非违约方只能择其一行使，彼此互不相容，而应该区分定金的不同种类而定，由于定金可以分为解约定金、证约定金、成约定金、立约定金和违约定金等形式，它们在适用中的情况各不相同，因此与违约金的关系也不一样。首先，就违约定金而言，一般认为由于它具有预付违约金的性质，因此它与违约金在目的、性质和功能等方面相同，两者一般不能并罚。否则，不仅将会给违约方强加过重的责任而且责任的后果与违约实际所造成的损失相差很大，是不合理不公平的。所以，在当事人既约定了违约金又约定了定金的情况下，应当允许并且只能由非违约方选择一种对其最为有利的责任方式。其次，就解约定金、证约定金、成约定金、立约定金而言，它们与违约金在性质、功能、目的等方面都不同，如解约定金的目的是为了解除合同，解约定金的发生导致合同的解除，同时它可以作为预定的赔偿数额，受害人对于损失超过解约金的部分不得以定金的形式另行提出赔偿，而违约金既具有补偿性又具有惩罚性，违约金的支付并不必然导致合同的解除，在一方违约的情况下，尽管因解约定金的支付而使非违约方的损失得到补偿。但是对违约方的过错行为仍应在法律上受到制裁。因此，一方当事人违约而产生的违约金责任是客观存在的，不能因解约定金的支付而完全消失，所以二者可以并用。对于成约定金、立约定金、证约定金亦是如此。根据最高人民法院的司法解释，合同的一方可以在对方违约时既要求对方支付违约金又要求按定金罚则处理问题，只要法律法规中没有相反规定就应予以保护，但并用的结果应以不超过合同的标的价金总额为限。因此，笼统地从原则上讲，这两种责任形式功能不同性质各异，可以并罚。（二）、定金与赔偿损失：定金罚则具有强烈的惩罚性，它只针对不履行或其它根本违约行为发生效力，而无论这些违约是否产生损害或产生多大范围的实际损害，也就是说定金是“法定”的，不以实际发生损害为前提，即无论一方的违约是否造成实际损害都可能直接根据法律的规定而导致定金责任。赔偿损失的基本性质在于补偿性，即填补当事人因违约行为所遭受的不利益，主要是经济上的损失，一方当事人违约后，为保护当事人权益应通过损害赔偿使得受害人期望通过合同履行而能取得的利益得以直接或间接地实现。有学者称赔偿损失为替代补救方法以有别于实际履行直接补救的方法。当然，惩罚性赔偿损失应当别论。由以上可以看出，定金既非当事人约定的最低赔偿数额，也非当事人约定的损害赔偿总额，它是一种独立的责任形式，与违约金、赔偿损失等责任形式可以并用。（三）、违约金与赔偿损失：赔偿损失有约定与法定之分。约定赔偿损失与违约金关系非常密切，二者有相似性，一方面，二者都是当事人事先约定的，都可以在违约发生后对受害人起到补偿作用。从我国司法实践来看，约定赔偿损失与违约金常常是相互替代的。最高人民法院关于涉外经济合同法若干问题的解答第6条第2款进一步明确：“当事人在合同中约定的违约金是预定的赔偿金，一方当事人违反合同即应向另一方当事人支付约定的违约金。如果合同约定的违约金过分高于或低于违反合同所造成的损失的，人民法院可以根据当事人的请求酌情予以适当减少或增加。”另一方面，约定赔偿损失与违约金都能起到督促合同当事人履行合同的作用，起担保作用。但二者是有区别的：首先，从目的上看，违约金主要是为了担保合同的履行，而约定赔偿损失的主要目的是为了弥补法定赔偿损失的不足，是为了解决事后赔偿的困难。其次，约定违约金也可以具有一定的补偿性，但它毕竟不是损害赔偿，所以在约定违约金额 小于实际损失时，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。而对于约定赔偿损失来所，在取得了赔偿额以后，当事人就不能要求赔偿损失。所以，在实践中判定是约定赔偿损失还是违约金，应当看该约定能否排除法定赔偿损失。如果，当事人取得该约定金额后，仍然可以要求损害赔偿，那么该约定就是违约金条款而不是约定赔偿损失条款。再次，违约金的支付不以实际损害的发生为前提，只要有违约的存在，不管是否发生损害都应当支付。而赔偿损失条款的生效则应当以实际发生的损害为前提，虽然当事人可以不必证明损害的范围，但没有实际损失是不能适用约定赔偿损失条款的。但约定赔偿损失和约定违约金是否可以同时生效？笔者认为，二者是两种不同的补救措施，是可以同时存在的。首先，当事人约定赔偿损失只解决了补偿损失的问题，并未涉及对违约行为的制裁，而违约金具有惩罚性和制裁性，这就排斥当事人约定具有惩罚性的违约金，对违约当事人进行适当制裁。其次，当事人由于各种原因而约定的预定赔偿额可能过低，若允许当事人再约定违约金则可以弥补一方所遭受的损失，二者并用是合理的。最后，违约金约定的数额可能远远小于实际的损害。所以也应允许当事人另外事先约定赔偿损失，特别是损失额的计算方法。所以，笔者认为，违约金与约定赔偿损失可以并用，当然并用的结果不得超过全部货款的总值，如果并用以后，有可能使违约当事人承担的责任过重，就需允许法院干预，以确保当事人约定的条款的内容符合公平、诚实信用的要求。违约金作为一种违约的补救方式，具有损害赔偿所不具有的特点，由于违约金数额可由当事人在订立合同时约定，这样当事人对违约后承担责任的范围可以预先确定，一旦发生违约则不必具体计算损害范围，受害人就可以要求支付违约金。所以违约金与赔偿损失相比一个重要特点在于，违约金的支付避免了损害赔偿方式适用中常常遇到的计算损失的范围和举证的困难，从而节省了计算上的花费，甚至可避免旷时费神的诉讼程序。总之，赔偿损失与支付违约金，二者都是合同责任的主要形式。赔偿损失主要是一种补偿性的责任形式。而违约金则具有补偿和惩罚双重属性。所以，赔偿损失通常要与实际损害相符，而违约金数额与实际损失之间并无必要联系，即使在没有损害的情况下也应支付违约金，如果支付违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担赔偿损失的责任以弥补遭到损失的不足部分，即违约金与赔偿损失并用。六、 需要注意的几点定金、违约金、赔偿损失作为违约责任的承担方式，在性质、功能、目的等方面各不相同，适用前提也不一样，具有独立性，所以在原则上它们可以并用，但应注意以下几点：其一，原则上它们可以一并适用，这里仅仅是“可以”，但不一定必须一并适用，具体是否一并适用，要根据具体情况来具体分析，不能一概而论。其二，定金、违约金、赔偿损失它们各自都有自己具体的适用条件，如定金以根本违约为要件，赔偿损失以实际发生的损害为前提。无论是单独适用还是一并适用都应符合这些要件。其三，对以上三种责任方式采取国家干预和限制政策。第一，对赔偿损失的限制。根据合同法第113条规定，损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到因违反合同可能造成的损失，这就是损害的可预见性规则即将违约当事人的责任限制在可预见的范围之内。第二，对违约金的国家干预。合同法第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”第三，定金和违约金并用的结果应以不超过合同标的价金总额为限。定金和赔偿损失的并用的总值不应超过标的物价金总和。违约金和赔偿损失的并用，应以实际损害作为责任的最高限额。对违约责任的干预和限制主要是由违约责任的补偿性决定的，是为了非违约方因对方