我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究.doc

我国民事诉讼调解制度平衡模式之探究 - 发表日期：2009年4月10日 共浏览759 次 作为我国民事诉讼法的一项原则性制度和司法实务中的一项基础性解纷机制,诉讼调解制度历来争议颇多,却很少有人论及该项制度运行中法院审判权与当事人处分权之间的关系以及两者如何进行平衡这一本质问题。在民事诉讼的法律关系群中,最核心的诉讼法律关系当数法院或法官与当事人之间的法律关系。笔者试图从民事诉讼模式入手,重新认识我国诉讼调解制度中审判权与处分权之间的失衡形态,提出我国民事诉讼调解制度的平衡模式,以探求该项制度的内核-审判权与处分权之间关系的实质性平衡,从而真正实现司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用。一、我国民事诉讼调解制度中审判权与处分权之间平衡的基本认知有学者指出,关于法院在民事诉讼法律关系中始终处于主导地位的结论,并不适用于调解结案的诉讼程序。因为“调解协议的最终结果取决于诉讼当事人的意志,人民法院对诉讼活动的支持、指挥地位只具程序上的意义,而当事人对调解协议的形成却有实质上的影响。从该角度讲,调解程序中,诉讼当事人处于决定地位,而人民法院则居于协调的从属地位。”诬在此,调解程序中当事人处分权与法院审判权之间的关系表现为主从关系,与判决程序中法院审判权与当事人处分权的主从关系正好相反。笔者认为,为实现在民事诉讼领域“平等、自愿”、“意思自治”这一价值准则,民事诉讼领域必须建立与之相对应的基本原则,即真正意义上的处分原则加以保障。凡是属于当事人处分领域内的事务,法院审判权不得介入,必须对当事人处分权的行使给予充分的尊重,并且以一定的消极的法律后果加以约束,即法院如果不恰当地行使审判权干预了当事人的处分权的行使,其裁判结果应当归于无效。然而,如果因此一概否定法院审判权的作用,将法院在各种程序中的作用贬低为从属地位,同样也欠妥当。因为在诉讼程序过程中,如果没有法院的参与,程序的合法性与结果的正当性就难以得到保 障,而且程序进展中所需要的技术问题又必须依靠法院来处理。因此,在民事诉讼法律关系中,诉讼活动的产生、发展、终结以及实体判决或调解协议的形成,均为当事人处分权与法院审判权共同作用方可实现,只不过是当事人和法院在具体的阶段所起的作用和就具体的事项所作的处理不尽相同而已, 可以说法院与当事人就如同一部车子的两个轮子, 相互依存,共同作用。因此,民事诉讼制度的运行必须以二者的权利(权力)即审判权与处分权的结合为契机,也必须以一个统一的目的融合两权所追求的目的,实质上这就是一个平衡“两权”的动态过程。二、现行民事诉讼调解制度中审判权与处分权之间的失衡形态从实证调查中可知,上世纪 90 年代以后,全国法院民商事诉讼调解结案率从总体上看出现大幅下降的趋势。近年来,由于诉讼调解自身所具有的独特功能和作用日益显现,加之司法为民宗旨的倡行和构建社会主义和谐社会的大局,各地法院诉讼调解结案率大大上升,在化解社会矛盾、解决纠纷等方面发挥了其他方式所无法替代的重要作用。为了深入探究诉讼调解在不同时期呈现出的波动性, 从根本上解决我国诉讼调解制度运行中的问题,以进一步发挥其应有效能和作用,笔者认为,还是非常有必要挖掘其制度内生性问题,尤其是剖析该项制度体现出的审判权与处分权关系的失衡形态,因为这关系到我国民事诉讼调解制度改革的方向性和基础性问题。1 .就法院调解性质而言,审判行为说与处分行为说之间存在学理上的冲突。所谓审判行为说,是指法院调解是一种诉讼活动,也是一种结案方式。所谓处分行为说,就是指法院调解尽管是在法官的主持下进行的,但它不同于法院运用审判权以判决方式解决争讼的活动,它本质上是当事人在法院指导下运用处分权自行解决纠纷的活动。笔者认为, 审判行为说完全忽略了当事人在调解中的重要地位,混淆了判决与调解的本质差异是超职权主义模式下法院调解观的具体体现。处分行为说突出了当事人在诉讼中的主体性地位,其实质就是国家干预处分权正当张扬的弱化和诉讼主体限制审判权不当扩张的强化。在司法实践中,除了因债务人无支付能力等客观原因之外, 法官感到最头疼的就是当事人对调解的态度.认为现在很多情况下当事人双方均不愿作出任何让步妥协,调解难以达成合意,法官的个人意愿很难改变当事人的态度。在此,最关键的问题是调解如何成为“处分原则与干预原则结合运用的产物”,即在诉讼调解过程中,法院的审判行为与当事人的处分行为相互矛盾时如何进行权衡,这是现有民事诉讼立法尚未作出回答的问题。2 .就民事诉讼的目的而言,让步息讼与权利保障之间存在现实冲突。一般认为,诉讼调解中的双方当事人为了达成合意,就必须在讨价还价式的对话和协商的基础上作出让步或妥协。由于程序保护设计的缺陷和不合理,导致审判实践中偏重调解与加强权利的保护成为一个悖论,造成法院越偏重调解,当事人合法民事权益的保护就越难以实现。从某种意义上讲,当事人牺牲部分权利换取既得利益或恢复和睦关系是合理的价值取向, 但由于程序设计欠缺相关规范,对于损害自愿原则的强制调解和调解中的不当行为无法规制,而使得诉讼调解这一旨在保护诉讼当事人合法权利的制度,在司法实践中却弱化了当事人的权益保护。3.就诉讼主体的相互关系而言.作为调解者的法官和作为审判者的法官之间主体身份上矛盾。我国民事诉讼法将调解与判决置于同一个诉讼流程之中,调解人员与审判人员在身份上的竞合,使调解人员具有潜在的强制力,不可避免地会产生法官在调解者和裁判者两个不同身份之间的越位甚至混同,由此造成在诉讼程序展开过程中法官主体身份上的矛盾。在司法实践中,少数法官为了降低自身办案的风险,经常采取对当事人进行胜诉可能性和执行实际结果的分析,或虽然可能胜诉但得到与付出不成比例,或和解解决纠纷对双方所具有的种种好处等方法,自觉不自觉地利用自己的地位优势来 “以压促调”、“以判促调”。在此境况下,当事人大多是权衡调解与即将判决这两种结果,若不选择调解,可能会得到比调解更不利的判决结果,妥协与让步是明智的选择。在此过程中,法官的职权缺乏当事人诉权的制约,诉权与审判权配置的失衡导致法官曲解自愿原则。笔者从实证调查中获知,在司法实践中,法官强制调解一般不会以纯粹的形式表现出来,而是采取尽可能隐蔽的方式 (有人称之为“温柔性强制”),如“以劝压调”、“以判压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等。4. 就程序设置合理性而言,民事诉讼调解原则和程序具体设计之间存在冲突。例如,民事诉讼法要求必须在“查明事实、分清是非”的基础上进行调解,而这种要求与司法实践冲突较大,尤其体现在审前调解中。许多案件在庭前调解,案件本身没有开庭查证,怎么能够查清事实、分清责任?而且如果当事人自愿调解,不要求查清事实,法院又有什一么必要一定要坚持查明事实、分清责任呢?在我国调解程序的构造中,形成正确的解决方案的责任最终由法官来承担,因而如果出现了事实不清、是非不明,举证责任也难以判断归属的情况,法官就无法以判决的形式结案,更无法作出不利于某一方当事人的决定去追究其举证责任。此外,调解书的生效条件也使调解在程序上受到了较大的限制,由于法院很难在调解协议达成后立即出具调解书,有的当事人往往在调解书送达时反悔,使调解功亏一赘,既延误了审理的时间,也增加了法官的工作负担。为此,许多法院曾经煞费苦心,技术上尽量做到当庭制作调解书、立即送达签收生效,有的法院甚至在调解协议达成后,出现让当事人先签收后送达的明显不符合法定程序的行为。如江苏省苏州市某区法院简易案件从庭审结束到签收调解书一般只需 10 分钟。但是对于很多法院来说,当庭制作调解书仍存在物质上、技术上的困难,特别是一些经济欠发达的地处边远地区的派出法庭。5从调解协议的效力而言,民事诉讼的效率原则、诚信原则与无条件反悔权冲突。我国民事诉讼法第九十一条规定:“调解未达成协议或者调解书送达前一方反 J 海的,人民法院应当及时判决。”此条文确立了在调解书送达之前当事人无条件反悔权,即诉讼当事人在诉讼中达成的调解协议在送达签收前对双方当事人无约束力, 当事人任何一方无任何理由均有反悔的权利。设立诉讼调解程序的目的之一,就是最大限度地提高诉讼效率, 节约司法资源,但法院调解制度中的无条件反悔权的设立与效率原则存在较大的冲突。据实证统计,接受调查的法官中,有 54 . 2 %的法官认为,允许当事人在调解书签收前反悔的规定不合理,无条件反悔权实际上是对当事人行使处分权的“放纵”,会促使当事人在调解中草率行事。另外,调解书送达前效力处于不确定的状态,并且只要一方当事人反悔拒收,调解书就不能生效,法院所作的全部调解工作就会付诸东流。另有观点认为,反悔权实质上是对并非自愿的调解协议的一项救济权,是当事人诉讼权对审判权的底线对抗。如果调解协议中的合意是当事人真正自愿达成的,当事人的反悔只是一种例外,而法官“以判压调”或“以拖压调”之下达成的调解协议,当事人的反悔当然具有合理性。6 .就调解程序的安定性而言,诉讼效率原则与调解程序的无序性、不及时性、不终结性冲突。所谓程序安定,是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定,从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定,即程序规范的安定和程序运作的安定。虽然我国民事诉讼法第九条规定,法院调解要依据当事人自愿和合法原则进行,但由于无相应规则的细化,无法形成对法官审判权的制约,且法官实施调解权也是审判职权的运用。这是现行法院调解程序无序性的主要体现。法官的调解行为是诉讼行为,因而是合法的,能够产生诉讼法上的效果。这样就有可能造成形式的合法与实质的不合法的二律背反。同时,调解可适用于诉讼的任何阶段,如何整合调解与审判、一审与二审之间事实主张与证据提出的效力,殊成难题。其次,法官有时为了调解成功而将案件久调不决,造成程序运行的不及时,导致调解所应有的效率价值难以实现,当事人的诉讼权利和实体权利因程序不及时而得不到及时保障。再次,法院调解不仅存在千一审程序、二审程序和再审程序,而且法律规定对违背自愿原则的调解结案的案件可以作为再审事由。调解协议是当事人合意和行使处分权的结果,如果规定可以任意启动再审程序,必然导致程序的不终结,有违调解制度的立法本意,使调解程序和调解结果处于一种不安定状态。自愿原则的保障应当是以程序性规范来保障, 而不能以再审程序的启动来保障。 三、我国民事诉讼调解制度平衡模式的实现路径自愿原则。调解制度改革的目标,应当是充分贯彻落实当事人的自愿原则,在自愿原则的基础上达成调解,是最有效的解决争议的方法。调解的本质特征始终尊重当事人的意志,使当事人在自愿的前提下参加调解过程,在相互理解的基础上达成共识,从而使纠纷得到圆满解决,自愿原则是调解所必须遵循的基本原则。今斥讼中的调解虽然是在合议庭或独任法官的主持下进行的,但从本质上说,仍然是一种合意型的解纷方式。首先,案件审理的方式是调解还是判决,应当赋予当事人较为充分的程序选择权,只有在当事人双方均表示同意调解的情况下, 法官才能启动调解程序,当事人未要求调解或有一方当事人拒绝调解时,法官不能主动召集当事人进行调解, 而应当进行判决;其次,在当事人均同意调解的情况下, 能否达成调解及达成何种内容的调解协议,都应取决于双方当事人的意愿;再次,法官可以帮助双方当事人澄清法律和事实上的实质性问题,引导双方当事人就解决争议的方案进行协商或向双方提示解决争议的方案,但不得以任何方式强迫或变相强迫当事人接受所不愿接受的调解方案。处分原则。处分原则是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内,自由支配自己依法享有的民事权利的诉讼权利的准则。今亥原则体现和维护了当事人的意思自治,同时也构成对法官或审判权的制约。在民事诉讼中,当事人的处分权和法院的审判权之间的关系是分立与制约的关系。处分权对审判权的制约,是指审判受诉和诉的要素的约束,其运作不能随意背离或超越诉之范围。审判权对处分权的制约,即法院根据法律和社会公益依职权对当事人的处分行为予以干预。而我国立法上对此却未作比较清晰的界定。从学理上分析,调解是诉讼民主原则的体现,是处分原则的具体运用。无论调解是否达成协议,只要双方进行了自愿协商活动,其实质都是当事人对自己的民事权利和诉讼权利的一种处分行为。只要是当事人在自愿的情况下,对自己的实体或诉讼权利所作的处分,人民法院都应当予以尊重,不应加以干涉。但这种处分权并不是绝对的,仍然要受到诸多方面的制约。当事人的处分行为必须在法律规定的范围内,不能侵害国家、社会或第三人的利益,不能与法律法规的禁止性规定相违背,不能与公序良俗相违背。对此,法院应当尽到一定的审查义务,对违反上述规定的,应当依法不确认其效力。合法性原则。法院对当事人达成的调解协议是否合法负有当然的审查义务,同时也应对法官的审查权限予以一定程度的限制。首先,法官对调解协议的实体合法性应作较为宽泛的理解,此处的合法性并非来源于符合法律中的某一具体条文规定,而是来源于双方当事人的合意且是真实意思表示。其次,属于当事人处分权自由处分的事项或法律的任意性规范的范畴,双方当事人作出的协议内容均认为是合法的,因为当事人自愿达成的协议内容有时难以与法律的具体规定相对应;当然,并非所有事项均可以由当事人自由处理,如适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及依案件性质不能进行调解的案件,就不可由当事人合意解决,而必须由法院以判决的方式处理。再次,为了防止个别当事人在调解过程中恶意串通, 隐瞒真实情况,或借调解规避法律,从而侵犯社会公共利益或第三人的合法利益,人民法院仍有必要对当事人达成的调解协议进行合法性审查。如有的案件当事人恶意串通,隐瞒真实情况,为逃避债务、损害社会公共利益和国家利益,而通过诉讼调解的方式转移财产、规避法律责任,较为常见的有调解假离婚、假抵债、假清偿。这类案件的调解,往往是事后才发现调解目的恶意并损害了其他债权人的利益。而我国法律对此类调解行为缺乏相应的预防和补救措施。有学者建议,建立恶意调解防范机制,如撤销利用调解规避法律、损害社会公共利益及第三人利益的协议。笔者认为,合法性主要包含两层含义:一是实体上的合法。调解协议从根本上讲是当事人意思表示一致后成立的民事合同,应当具备合同成立生效的法律要件。对于调解协议的内容有下列情形之一的,人民法院不予确认:( 1 )分割国家利益、社会公共利益或者违反社会公序良俗的;( 2 )侵害第三人合法利益的;( 3 )违背当事人真实意思的;( 4 )与国家法律、行政法规的禁止性规定相抵触的。二是程序上的合法,即调解活动本身的程序应当符合法律规定。科学合理运用“查明事实、分清是非”的原则。关于查明事实、分清是非的原则 ,理论和实务界歧见纷呈,大体可分为肯定说和否定说。笔者认为,对此问题不宜笼统断定,而应根据不同情况,区别对待,并与其他制度相配套,才能有效地控制审判权的滥用,防止法官故意在事实不清、是非不明的情况下“和稀泥”式的调解或强制调解,增加法官违法调解的风险。法院在庭审前进行的调解,家事纠纷案件以及当事人自行和解达成的协议,在坚持自愿与合法的原则下,可不必以“查明事实、分清是非”为前提。但在庭审过程中进行的调解和二审、再审程序中进行的调解,则一般应遵守“查明事实、分清是非”原则。因为诉讼调解作为审判权行使的一种形式和方式,并不仅是当事人处分权行使的结果。开庭后或二审等案件,当事人多从成本与效益的角度考虑调解的接受与否,不查清事实、分清是非,让当事人接受调解缺乏正当性,也不易说服当事人。家事纠纷因为牵涉隐私、情感,绝大多数情况下不易判断是非,只要当事人自愿、合法协商达成协议,可不查清事实,分清是非。另外,有学者认为,调解的作用与法院审级之间存在着复杂的联系。美国一些研究者对司法调解进行过细致的比较研究,他们发现小额诉讼中的调解与数额较大的侵权赔偿诉讼调解所需要的法律技术和调解技术是完全不同的,后者所需要的法律技术因素更多,协商和让步很 大程度上都是建立在一种对法律判决的预测和成本计算上。从我国司法实践来看,调解协议在一定程度上实际是可以与案件事实相背离的,问题是此次体现出的当事人的处分权与合法性原则协调,各个法院在各自的实践中所掌握的实体合法性尺度的差异是比较大的。调解程序的规范。第一,调解程序的启动。一般来说,在进人诉讼程序后,赋予当事人一个调审自择的机会,充分尊重当事人的自愿,由当事人自己来决定选择程序,这符合民事诉讼的处分权主义。另一方面衡平法官既是审判者又是调解者的双重角色冲突。鉴于我国当前法院受理的民商事案件日益增多,法官审判负担异常繁重的现状,应当提倡法官在审前准备阶段,根据案件的具体情况适时引导双方当事人试行调解,可口头征求双方当事人的意见, 若双方都同意调解,便可进人调解程序,这实质上还是由当事人启动调解程序,并非法官强制调解。进入审判程序后,法官不再主动引导当事人进行调解,要启动调解程序,必须由双方当事人双方提出书面申请,在法官的主持下进行调解,法官居于中立、消极地位,调解不成则及时判决。同时,应限制当事人申请调解的次数,规定当事人申请调解的次数不得超过两次,以免个别当事人借调解来拖延诉讼,增加对方当事人的讼累和诉讼成本。第二,调解程序与审判程序适当分离。调审分离是近年来探讨诉讼调解问题必论的热点问题。很多学者竭力推介西方国家立法例所规定的调审分立模式。笔者认为,根据我国司法实践的现状和诉讼制度的传承,应采用调解与审判适当分离的方式,而不是国外和我国台湾地区调解制度的简单翻版。也就是说,调解程序相对于严格规范的审判程序来说具有相对独立性,不能与审判程序合为一体,但并不必然要求调解法官与审判法官分离。这样既可以弱化现行调解制度的结构性缺陷,又可以使诉讼调解概括保留在诉讼程序中。就调解的设置阶段而言,可能设置于诉前、立案阶段、庭前准备阶段、庭审期间、庭后判决前、执行中(和解)等。设置于何种阶段,涉及诉讼程序的基本问题,也涉及到我国法院内部机构改革的其他诸多方面。如部门分工、案件分类管理, 还有法官和相关人员的分类和考核制度等,也应作出相应变动。第三,建立法院调解制度中的监督制约程序。首先, 明确提起对诉讼调解的审判监督程序的条件,降低当事人就调解协议申请再审的难度。目前,民事诉讼法规定法院调解达成的调解书不允许上诉,民事诉讼法第一百八十条规定了当事人对已经发生法律效力的调解书,根据法定事由,即“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”才可以申请再审的制度。从审判实务看,一方面,当事人对生效调解书申请再审的数量并不少,但极少进人再审程序;另一方面,不少当事人以调解协议与法律规定不一致为由申请再审,使一些违反法定程序,可能影响自愿合法原则的调解书游离于法律监督之外。调解违反自愿原则,当事人一般很难提出足够证据予以支持;调解违反法律禁止性规定的情形大多难以把握。但违反法定程序应比较容易掌握,往往又是调解违反自愿原则的具体体现,应作为申请再审的法定事由。另外,因当事人方面的原因致使生效调解书违反当事人真实意愿的情形在实践中也确实存在。当事人在诉讼中达成调解协议有两种情形:一种是当事人自行协商达成调解协议,另一种是当事人按照或参照法官提供的方案达成调解协议。对于前者,法官的审查大多着眼于协议本身,而难以深人到双方协议形成的过程,这样就有可能隐藏着致使当事人意思表示不真实的因素。其中,有的当事人利用调解获得不正当利益,会故意向法官提供虚假情况和作不真实表态,如实际上有偿付能力却故意作出自己无力偿付的假象,以达成延期付款的调解协议,或者向法官表示只要权利方愿意放弃利息,调解生效后立即偿付本金而实际上并不准备偿付,等等。上述问题,德国、日本和我国台湾地区的诉讼法均有针对存在无效或撤销原因,已达成的诉讼上的和解。物定一定的救济措施,即由当事人在法定期间内提出取消和解的申请,法院收到后指定日期对和解的效力进行辩论和审查,审查后认为确有取消和解的法定理由,主要包括因被欺诈、胁迫而为意思表示所成立的调解协议;有证据证明是在乘人之危时达成的调解协议,作为认定调解协议之前提的事实的证据,当事人不知其为伪造或变造而达成的调解协议;在必要共同诉讼人缺席月_又未为授权委托行为的情况下成立的有损该缺席当事人合法权益的调解协议;法官以不正当方式介入调解并违反当事人的意愿而促成的调解协议。符合上述法定理由的,则由法官决定按审判监督程序继续原有的诉讼程序进行审理。邹 L 外,对经查属实构成违法、强迫、欺诈调解等情况的,要追究法官的违法审判责任及其他法律责任,以保证调解制度在司法实践中得到正确、健康的贯彻。综上, 我国立法上应