浅谈合同签订过程中应注意的法律风险.doc

浅谈合同签订过程中应注意的法律风险摘要：市场经济即是法律经济、契约经济。笔者针对当前企业合同签订与管理中存在着的法律风险，提出一些合同管理的有益探索，从而避免和防范法律风险。关键词： 合同 ； 风险 ； 审查 ； 管理企业在生产、经营、管理和其它活动中形成的各种法律关系，大多是通过各种合同来体现的。这些合同的内容是否符合法律规定，条款有无遗漏，形式是否符合法律规定的要求，文字是否准确、严谨等都直接关系到企业的切身利益。在企业进行各类交易过程中，必须对签订的合同中存在的潜在风险进行防范和控制，笔者根据自己多年的实务经验从以下几个方面进行具体分析：一、 签订前对合作对象的主体资格进行严格审核签订合同的一个主要问题，就是要选择好合作对象。好的合作对象，能信守合同，使签订双方达到签订合同的目的，而不好的合作对象，可能使签约人的计划落空，经济利益受到影响。所以，必须对对方当事人的主体资格及履约能力进行审查。具体包括以下几个方面的工作：1. 审查对方当事人的主体资格合同的主体是依据合同享有权利和承担义务的合同当事人。对合同当事人的主体资格的审查，也就是审查当事人是否具备相应的民事权利能力和民事行为能力。主体性质不同，审查的内容和方法也不同。（1）对法人的资格审查对方当事人以法人名义签订合同的，应审查其是否确实具有法人资格。对法人的资格审查应从以下四个方面进行：审查其是否依法成立；审查其是否有必要的财产或经费；审查其是否有自己的名称、组织机构和场所；审查其是否能独立承担民事责任。确定一个经济组织是否具有法人资格，主要是看其是否持有工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。对于不具有法人资格却以法人名义签订合同的当事人应拒绝与其签约。（2）对非法人单位的资格审查非法人单位是指未取得法人资格，但依法定程序和条件取得营业执照，法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织，应审查其是否按规定登记并取得营业执照。对未取得经营资格的，不能与之签约。另外，有些法人单位设立的分支机构或经营单位，可以在授权范围内，以其所从属的法人单位名义签订合同，产生的权利义务由法人单位承受。对于此类组织，主要审查其所从属的法人单位资格及其授权。（3）对公民个人（包括个体工商户）的资格审查个体工商户是指在劳动者个人占有生产资料的基础上，从事个体工商业经营活动的个人或家庭。对个体工商户应审查其是否依法经工商行政管理部门核准登记，领取了个体工商户营业执照。对公民的资格审查主要是对公民的自然状况的了解，确定其是否具有相应的民事行为能力。如该公民所签订的合同是其依法不能独立订立的合同，应及时取得其法定代理人的追认。（4）对外方当事人的资格审查对方当事人是外国的企业、组织的，应搞清其法律地位和性质。审查的主要内容有三项：第一，企业或组织是否合法存在；第二，法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍及企业或组织注册地；第三，企业是有限公司还是无限公司，是否具备法人条件。（5）对保证人的资格审查合同的签订要求有保证人时，应审查保证人的主体资格的合法性。保证人，应当具有保证人的资格。首先，作为保证人必须具有民事行为能力；其次，保证人必须具有代为清偿主债务的能力；最后，保证人还必须符合以下规定：第一，国家机关不得作为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。第二，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人。第三，企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。2.对于特殊行业的当事人从事特殊经营业务的审查法律或者行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或者相应的资质的，一定要审查合作方有无相应的从严资格。我国法律对某些行业的从业资格作了限制性规定，没有从业资格的单位或者个人不得从事特定的业务。对于特殊行业的当事人，应要求其出示经营许可证或生产许可证及相应资质证明。3.审查对方主体的资信和履约能力审查当事人的资信和履约能力就是审查当事人是否具备履行合同所必须的人力、财力和物力，包括资金状况、债权债务状况、货源情况、技术条件、加工能力、商业信誉等。签订合同前，审查对方当事人的资信情况和履约能力是非常重要的。如果对方无履约能力，合同就等于一纸空文；如果对方不讲商业道德，则很可能会导致合同纠纷，给自己带来损失。因此，审查合同时，应对对方的履约能力、信誉状况进行详细的了解。对此可以通过工商登记资料显示或者网站介绍调查公司的资信情况，并尽可能对合作方进行实地考察，或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查，不能轻信合作方谈判代表的一面之词，要认真审查对方从事的活动是否超出了该单位营业范围的规定即是否超范围经营。4.审查代订合同的代理人的代理资格代订合同是指代理人在授权范围内，以被代理人的名义与第三人签订合同，所签订合同的法律后果由被代理人承担。代订合同，必须事先取得委托人的授权，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利义务。因此，在起草和审查合同时，一定要审查代理人的代理身份和代理资格。首先要看其是否有被代理人签发的授权委托书；其次要审查其代理行为是否超越了代理权限；最后要审查其代理权是否已超出了代理期限。二、 合同的类别与内容是否一致合同有不同的类别，合同的种类不同，性质不同，合同当事人的权利与义务也就不同，合同的具体条款及内容也有很大差别。有时由于对合同性质了解不细，会出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同，却使用买卖合同文本，有时使用买卖合同文本，但是实际上是有买卖也有担保、抵押、承揽等，为合同以后的履行和适用法律条款增添了争议。因此，签订合同时，首先应当根据法律法规规定的各类合同的含义和特征，分析研究合同的内容，确定合同的性质，进而确定合同的类别，以防止权利不明、责任不清，避免陷入合同纠纷，更要防止一方当事人故意混淆合同的性质来减轻其应当承担的法律义务、责任或增加另一方的法律义务、责任。其次在谈判过程中要争取到合同的起草权，尽量采用总公司颁布的标准合同文本，在合同签订过程中争取主动，依法维护公司的合法权益。三、对合同从内容和形式上进行严格审查1、审查合同内容是否合法审查合同内容的合法性时，应当重点审查合同内容是否损害国家、集体或者第三人的利益；是否有以合法形式掩盖非法目的的情形；是否损害社会公共利益；是否违反法律、行政法规的强制性规定。2、审查合同意思表示的真实性审查合同意思表示的真实性时，要结合对方当事人的设备、技术水平、经营范围、履约能力、商业信誉等情况，加以调查核实，看其意思表示是否存在欺诈或者重大误解的内容。 3、审查合同条款是否完备、齐全合同法及有关法律法规对不同类别的合同均列举了应具备的一般条款，合同条款不完备，可能导致合同无效，或者虽然不会导致合同无效，但将会影响合同的适当履行，造成合同纠纷。特别注意对格式条款的审查，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款。但在实践中，对方往往不但不提请你注意，反而尽量想办法让你忽略这些条款。凡遇到这种情况时，一定要特别小心，认真审查合同条款，一旦发现有不合理条款时，坚决提出修改，不要等到发生纠纷时再到法院去打合同无效。4、审查项目分包的特殊要求对于公司承揽的有些项目是从其他承包商那里分包而来的，此类合同涉及一个重要的问题是发包方是否允许承包商对项目进行分包或转包，通常的情况是发包方禁止项目转包和分包或者未经发包方同意，承包商不得将项目转包或分包给第三方。根据合同法的规定，转包、分包都要经过发包方的同意，否则转包或分包行为无效。对工程项目进行转包或分包的承包商往往对分包方隐瞒了原合同的规定，对此应当直接向承包商提出此问题，并要求其征得发包方同意将工程转包或分包给他方，否则该转包或分包合同不能签订。5、审查合同的文字是否规范、严谨审查合同时，应对合同草稿的每一条款、每一个词、每一个字乃至每一个标点符号都仔细推敲、反复斟酌。审查合同文字是否清晰、完整、明确，是否存在使用模棱两可的词语或多音词。曾经有这样一个案例，甲乙约定，乙向甲借款五万元。后来乙归还了部分借款，甲为乙出具了一张收据“还欠款一万元”。后来，甲因乙迟迟不归还余款，遂向法院起诉，要求乙归还余款四万元。这就出现了两种看法：一种认为，甲为乙出具的是一张收条，其真实意思是，实际收到了乙归还的欠款一万元，乙仍然欠款四万元，这里的“还”应读为“huan”；另一种意见认为，甲出具的是一张证明，证明了甲乙之间现存的欠款标的额，此处的“还”应当读为“hai”，意思是，乙还有一万元未归还。这个案例充分说明，用词不当只能给自己造成麻烦，而给别有用心的人钻了空子。还如在合同中涉及到“定金”和“订金”的问题，合同当中书写的是“定金”，但在所收取款项的材料中，又注明是“订金”。一旦产生纠纷，可能影响官司的输赢。6、审查合同签订的手续和形式是否完备审查合同的签订手续，应从以下几方面进行：法律、法规规定，合同应当办理批准、登记手续的，审查是否办理了批准或登记手续；如果合同中约定经公证后合同方能生效，审查合同是否经过公证机关公证；如果合同是附生效条件或生效期限的，审查条件是否成就或期限是否届至；如果合同约定第三人为保证人的，应审查是否有保证人的签名或盖章；采用抵押或质押担保的，应审查是否按法律规定或合同约定办理了抵押物登记手续或质物交付手续； 审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章。四、 强化与合同签订有关事项的管理工作1、合同应该采用书面并打印的形式；2、合同为多页的应有骑缝章，自然人签约时可以要求其在每一页底部均签字。合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方签章确认。合同有清单、附件的，清单、附件部分也应盖章；3、签订合同时应有对方有效的以下资料： （1）行业生产/经营许可证、资质证明复印件； （2）工商营业执照副本复印件； （3）质量管理认证书（GMP、ISO9000等）复印件； （4）法人委托书； （5）对方经办人个人身份证复印件； （6）公司业务人员对对方的信誉情况及履行合同能力的调查报告。4、做好合同的保管与保密管理 合同签订以后，一定要做好合同的保管、归档及合同的保密工作。 （1）签订合同的部门应妥善保管合同，并建立合同档案，内容包括： 合同；对方提供的各种合同资料；履行合同的记录。（2）以上合同档案内容不得发生遗失、损坏和灭失等现象；（3）正式生效的合同应报法律事务部门一份存档留查；（4）各部门应对合同实行集中管理；（5）合同签订部门、签订人、经办人员、法律事务部门、合同审核人员等知道合同内容的部门和人员应严格遵守公司保密规定，严禁泄露合同内容。 五、建立预警机制，对合同进行法律风险管理合同签订后，应及时了解和掌握合同履行的情况，建立合同档案和报表制度，做好履行的监控工作。但是，市场千变万化，风险无时不在，为此，应建立合同法律风险预警机制进行全程监控的作用，一旦发生与监控有所偏离，就马上启动风险处置预案。一是证据预警，主要是在无收发货记录或合同收发记录有瑕疵，有造成合同效力、履行、货款清收等负面影响时，合同管理人员及时提出通过签订补充协议、债权确认文书等方式予以补救的措施。二是时效预警，主要是指距最后一次付款接近两年、此后无书面催收记录也未达成书面还款协议时，合同管理人员及时向具体业务人员提出通过公证催收等手段进行弥补时效的措施。三是质量预警，时常提醒义务人员在合同约定检验期限内，或在合理期限内、质量保证期内，最晚在收到货物两年内对货物质量进行检验并就质量问题及时提出问题，并保留相关书面证据的措施。四是偿债预警，如有逾期货款的，负债方有改制、合并、分立、破产、隐匿财产行为，可能影响合同履行时，企业要通过实施不安抗辩权、代位权、诉前保全、起诉等权利谋求司法救济，运用法律武器进行自我保护，从而有效控制法律风险。2009年来某公司就发生两起超过两年提供施工服务未支付工程款的情况，该公司及时分析对方企业的有关情况，组织相关部门选派