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企业集团内部担保法律问题探析彭俊瑜 2005年12月20日 10时38分 420 相关资料 主题分类: 工商行政 “担保”相关资料：新闻动态法规文件典型案件论文文献彭俊瑜【内容提要】伴随市场经济的发展，企业集团的数量在我国日渐增多，但由于缺乏相关的法律规制实践中出现了诸多问题。本文拟结合英美国家的成功经验，对我国企业集团内部担保的法律调整问题予以探讨。【关键词】企业集团 内部担保 利益AbstractThe corporate group has become the main stream of economic society. The guaranty in corporate is one of the typical kinds of the related transaction. This article analyses the relevant provisions of English and American law on the guaranties in corporate group, and discusses the legislative orientation and perfection of our country on this problem.Key wordscorporategroup;guaranty;affiliatedcorporation随着经济的不断发展，传统的单一企业已无法适应经济发展的要求，而通过关联企业形成的巨型企业集团，适应了企业发展的现实需要，成为当今世界经济社会的主流。改革开放后，企业集团在我国经济领域中也日益增多，但由于缺乏相应的法律对企业集团内部的行为予以规范，出现了控股股东、董事等内部人借助关联交易损害企业集团的从属公司、债权人、少数股东等弱者利益的现象。其中，通过非常规的相互担保进行资产和利益交换是典型的例子。一、企业集团的法律界定企业集团这种组织形式在经济领域已不陌生；在法学界，对于企业集团虽有不同的表述，但都明确了其是与单体企业相对的具有联系性、一致性的一种企业生态，指由若干个法律上独立的企业因相互间具有某种特定的联系纽带而在经济活动中形成的企业联合的一种状态。企业集团在我国兴起于上世纪80年代初，1987年12月国家体改委、经委颁布的关于组建和发展企业集团的意见第一次表述了企业集团的概念：“企业集团是适应社会主义有计划的商品经济和社会化大生产的客观需要而出现的一种具有多层次组织结构的经济组织”。1上述文件仅对企业集团的概念进行宏观的表述，具有一定局限性，要从法律的角度对其概念予以明确，必须对企业集团的法律特征进行分析，这也是对企业集团进行分析研究的逻辑起点。其法律特征如下：（一）企业集团是一种有层次的企业联合，本身不具有独立的法律地位。首先，具有联合性。从传统的企业概念来看，企业表现为单体性，是一个独立的实体，而企业集团则由若干个单体企业联合而成，组成企业集团的各单体企业为了特定的目的，通过一定的联结关系集合起来。其次，具有层次性。企业集团一般为多层次的组织机构，在其内部均具有一个能起决定作用的核心企业，该企业具有统一的发展战略和发展规划，具有投资中心功能。此外，企业集团还由一些由母公司控股的子公司、孙公司以及由母公司参股的企业组成。再次，企业集团本身不具有独立的法律地位。企业集团本身是对企业间相互联合的一种描述，其本身并非民事法律关系的主体。在经济生活中，参加民事法律关系的是组成企业集团的各企业，而企业集团并不以其名义为民事法律行为。因此，企业集团只是一种企业生态而不是一种企业形态，2（二）企业集团的成员具有独立的法律地位企业集团本身虽无独立的法律地位，但其成员却具有独立的法律地位，组成企业集团的所有企业都应该承担独立的法律责任，3这是企业集团成员不可或缺的前提条件。（三）企业集团内部存在着一定的经济利益联系1、资本联系纽带。主要体现为股权参与，在企业之间形成控股、参股关系，4或是两个或多个公司同时为相同的股东所控制。在各控股公司、被控股公司及参股公司间通过资本的联结形成了关联企业的关系，并通过这种关系对彼此间的业务活动进行控制或施加重大影响。2、合同联系纽带。企业间由于某种合同的存在而使得一企业能对另一企业实施控制，从而形成关联企业，这也是企业集团成员间相互联结的一种方式。在经济领域，连锁企业、支配合同、企业联营均是合同联结方式的体现。3、人事连锁，也即身份连接。即企业间彼此具有控制或重大影响的关联关系依赖企业高级管理人员或主要投资者的身份构成。当一公司与他公司的董事、监事等高级管理人员有一定数目相同足以形成控制或重大影响时，则产生了企业集团间的关联关系。5二、企业集团内部之担保近年来，我国对企业集团的关注，多集中于企业集团对传统公司法、破产法、税法等的冲击，而对于十分普遍的企业集团内部相互担保损害债权人及少数股东权益的现象，却还未引起足够重视，以致于受害的债权人与少数股东对此几乎束手无策，故应当对企业集团内部之担保问题予以重视。（一）类型公司的担保行为是否有效，英美法一向认为须以公司利益是否因此行为而有所促进为判断标准。最初认为，公司对外无偿担保而无其他条件的配合，对公司无“直接利益”且有悖于公司自身的利益，因而受到严格的限制。随着时间的推移，严格的“直接利益原则”被较为弹性的“合理之营业判断”标准所代替，认为只要基于善意及合理之营业判断，公司得为其关系企业之利益对外担保。到上世纪80年代时，美国已有46个州明文规定了公司对外担保的权力。1公司对外担保的权利已得到了广泛的承认，但对于企业集团内的担保，由于各关联企业间存在着从属与控制的关系，在企业集团整体利益考量下的经营策略，与法律基本原则上承认的各个关联公司为独立的法律人格主体，二者之间存在着冲突。借鉴美国法对此的研究理论，企业集团内部的担保一般可分为下列三种形态：1、向下游之担保，指母公司为了自己的利益而为子公司的债务提供的担保。对其有效性已得到法律的广泛认可。在美国法院的支持理由中，有的强调关系企业间业务的经济关联程度，有的则强调企业集团内部的担保是为传统法律所允许的“顾客关系保证”的一种。从实质上看，支持“向下游担保”的有效性的理由都有赖于“母公司行为系保护其在子公司利益之合法行为”的观点，母公司为子公司的债务提供担保是为了保护和提升其在子公司的股权利益。62、向上游之担保。由于作为担保人的子公司在母公司并未持有股权，子公司为母公司提供担保不具有向下游担保的“保护股权利益”的理由，因而对其有效性存在着争议。从美国的判例来看，支持的理由有“顾客或供应者保证”原理、母子公司“在业务上紧密相连”、基于“共同的公司问题”、及子公司当有尽力义助其母公司的“道德上的义务”等。根据美国Blumbery教授的看法，有效的本质在于公司集团各部分间的相互依存性1，即当母公司的债信加强后，子公司之利益即可随之获得提升。这是因为母公司通常都是子公司企业融资的主要来源，子公司对母公司的帮助也强化了子公司将来接受母公司财务救济的可能性。6由此，向上游之担保也存在合理性，但须注意的是，当子公司间的关系仅为纯粹的投资关系而无业务往来时，则不存在可促进子公司长期业务发展的理由，其效力也应予以质疑。3、横向之担保，指一子公司为在同一集团内收同一股东拥有或控制的另一公司。对于也存在着担保公司对被担保公司无投资利益的论理问题。为此，美国法院根据案件的具体情况采取了不同的处理态度：如果担保是为“共通控制股东”之私人利益而为，而非与姊妹公司之业务有所牵连者，则该担保应为无效；而如果该担保融资的目的是为提升被担保公司与担保公司之业务利益，而非为了共同控制股东个人之利益，且两姊妹公司间亦另具营业往来关系，在此情形下，一般都支持其效力。1综上，英美法对企业集团内部三种不同类型之担保的有效性所持的态度，体现了对有效利用集团经济资源的支持，也体现了传统公司法对企业集团所作出的让步与协调。（二）企业集团内部担保之利弊分析1、企业集团内部担保之利：其一，集团内的担保有利于各关联企业间资金的融通，降低取得融资的成本，可使企业集团的经济资源得到充分有效的利用；其二，企业集团具有经济利益一体性，集团内的担保有利于提升被担保公司的债信，使其获得更多的交易机会，从而有利于企业集团整体利益的实现。2、企业集团内部担保之弊：当集团内担保被滥用，以担保之名为转移资产之实时，将危及公司财务，损害少数股东及公司债权人利益。如担保公司本身已处于支付不能的状态，则其担保将难以实现并有损被担保公司债权人之利益。反之，若担保公司因担保而使自身陷于支付不能的境地，则有损其少数股东及债权人的利益。鉴于企业集团内部担保利弊并存，因而在进行法律调整时，应对其有效性加以必要的限制，以扬长避短。三、对我国企业集团内部担保的司法实践的评价（一）对我国企业集团内部担保的立法现状的分析目前，我国对于企业集团内部之担保仅是通过一些个别的条款加以规范，主要有：中华人民共和国公司法第60条第3款的规定；2000年9月29日最高人民法院通过的关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第4条的规定“董事、经理以公司资产为本公司股东提供担保的，担保合同无效”；以及中国证券监督委员会的三个规定，分别是证监公司字200061号关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知、证监法200169号关于证券公司担保问题的通知、证监发200356号关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知。以下将对上述规定中有关企业集团内部担保的问题进行分析：1、对公司法第60条第3款的分析：该条款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”在企业集团内部，该规定就体现为对向上游之担保的限制，其目的是为了避免母公司利用对子公司的控制地位，通过关联交易，自己拿钱，债权人收回本息，子公司还债，而损害了子公司中小股东的利益及其债权人的潜在利益。此规定一定程度上保护了子公司债权人的利益，同时，考虑到公司为其股东提供担保仍存在一定的合理性，因而对此并未完全禁止，并不排除公司通过股东会决议的形式为股东提供担保。对企业集团而言，本身就存在各关联企业为了共同的目的而为其经营活动的特殊性，因此对于企业集团内部在正常的情况下所发生的合法的关联交易行为（包括集团内的担保）不可一律加以禁止，故公司法第60条第3款之限制规定具有合理性。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第4条的规定，则是对公司法规定的补充。2、对中国证监会规定的分析：（1）200061号文第2条规定“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”，该规定出于对上市公司“内部人控制”予以限制的考虑，禁止了集团内向上游之担保及横向担保，虽保护了中小股东，但打击面过广，波及了除大股东之外的其他关联企业，同时也排除了股东会作出担保决议的可能性，不符合当事人意思自治原则，并且该规定与公司法地60条第3款之规定相抵触，因而缺乏法律支持。而第5条的规定“上市公司为他人提供担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”，则更符合公司法的立法意图，更具合理性，值得赞同。（2）200169号文规定，证券公司净资本额必须达到人民币2亿元以上，才能为他人提供担保，且所提供的担保额不得超过其净资产额的20%。此规定虽对证券公司为他人提供担保作了必要的限制，但对其合法性加以了认可。（3）200356号文规定“上市公司全体董事应当审慎对待和严格控制对外担保产生的债务风险，并对违规或失当的对外担保产生的损失依法承担连带责任。控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保”，“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”。该规定禁止了上市公司向上游之担保，并对一定范围内的向下游之担保予以了限制，母公司只能对持股超过了50%的子公司提供担保。如前所述，对向上游之担保的完全禁止有违公司法的立法意图。而向下游之担保，是出于对股权利益的保护，具有合理性，不应加以过于严格的限制。（二）我国立法规定的价值取向在对企业集团内部之担保进行立法作出相关规定的过程中，是保护债权人的利益，还是维护企业集团的整体利益，或是保护少数中小股东的利益，对于立法者而言，是一个复杂的价值判断问题。上述利益间既相互联系又彼此冲突，如何在这些利益中进行取舍并加以协调，这必须结合我国的现实情况予以考虑。目前，我国正处于市场经济的建立过程中，须保护动的交易安全，以促进市场繁荣，因而对于债权人的保护给以了充分的关注。担保法就明确指出“为保障债权实现，制定本法”。然而，所有的利益只有在相互比较和衡量中才能存在。7集团内的相互担保，从一侧面看也许促进了集团的利益，也保护了接受担保的债权人的利益，却损害了担保公司中小股东及其债权人的利益。然而市场健康发展离不开中小股东，更不能以损害处于弱者地位的中小股东的利益为代价。因此，对于中小股东权益的保护，在担保问题的利益衡量中，就被置于不容忽视的重要地位。通过前文对我国企业集团内部担保的规范现状的分析，可以看出：我国目前的立法规定充分体现了对中小股东等弱者利益的保护，同时也兼顾了企业集团及担保公司债权人的合法利益。（三）我国立法规定的完善综上，我国现行的立法规定总体上是与我国的现实情况相符的，但在立法上仍存在有待完善之处：首先，对于公司法的完善。公司法第60条第3款规定“董事、经理不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保”，但为了兼顾企业集团的整体利益，并体现意思自治原则，对公司在得到股东大会同意的情况下，为股东所提供的担保，其效力应当予以认可。同时，在股东大会为此担保进行表决时，对被担保股东的表决权应进行必要的限制，要求其回避，以防止公司股东“一股独大”操纵股东大会的表决结果。此外，为保护中小股东的表决权，可引入代理表决制，将少数股东的表决权集结起来，8让中小股东的意志得以有效的表决。其次，对于证监会的规范性文件中如“禁止上市公司为其股东、股东的控股子公司提供担保”等与法律相抵触的规定，在司法实践中应不承认其效力。而其他对向下游之担保所作的严格的限制，也应当在合法的基础上，尊重当事人的意志，适当放松限制。四、